제소전화해 조서에 담을 화해조항을 설계할 때, 임대인·임차인 모두 '명도'나 '금전 지급'처럼 눈에 보이는 조항에만 집중하기 쉽습니다. 그런데 무단 전대 금지, 공용부분에 짐을 쌓지 않을 의무, 정해진 영업시간과 소음 기준을 지킬 의무, 임대인이 권리금 회수를 방해하지 않을 의무처럼 '하지 않을 것'을 정하는 조항은 명도나 금전 조항과 집행 경로 자체가 다릅니다. 이 글은 이런 부작위 조항이 왜 명도 집행이나 대체집행으로는 실행되지 않고, 대신 어떤 절차를 거쳐야 하는지를 조문 순서대로 정리합니다. 화해조항을 신청서 단계에서부터 어떻게 나누어 써야 나중에 위반이 생겼을 때 헤매지 않는지도 함께 짚습니다.

• 화해조항에 무단 전대 금지, 공용부분 적치 금지 같은 부작위 문구를 넣으려는 임대인
• 조서가 성립되면 위반 시 곧바로 강제집행이 되는 줄 알고 있던 임차인·임대인
• 영업시간·소음 기준, 권리금 회수 방해 금지 조항의 실효성이 궁금한 상가 임대인
• 간접강제 결정이 나오기까지 어떤 절차를 밟는지 미리 알고 싶은 분

부작위 조항, 어떤 의무를 말하나

화해조항은 크게 세 갈래로 나뉩니다. 첫째는 명도처럼 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 넘기는 조항, 둘째는 원상회복·철거처럼 채무자가 아닌 사람도 대신 해줄 수 있는 작위 조항, 셋째는 이번 글이 다루는 부작위 조항입니다. 부작위 조항은 '하지 말 것'을 정하는 의무로, 무단 전대 금지, 공용부분에 물건을 쌓아두지 않을 의무, 정해진 영업시간과 소음 기준을 지킬 의무, 임대인이 권리금 회수를 방해하지 않을 의무 등이 여기에 속합니다.

부작위 의무의 특징은 채무자 본인이 계속 지켜야 하는 상태라는 점입니다. 원상회복이나 간판 철거 같은 작위 의무는 채무자가 하지 않으면 다른 사람을 시켜 대신 시행하고 비용을 채무자에게 부담시킬 수 있지만(민사집행법 제260조, 대체집행), 부작위 의무는 '하지 않는 상태를 유지하는 것' 자체가 의무의 내용이라 제3자가 대신 지켜줄 수 있는 성질이 아닙니다. 이 차이가 집행 방법을 가르는 출발점입니다.

조금 더 풀어서 설명하면, 원상회복 의무는 위반 결과물이 눈에 보이는 물건이나 시설로 남아 있어 그것을 치우거나 되돌리면 의무 이행이 완성됩니다. 그래서 임대인이 대신 업체를 불러 철거하고 비용을 임차인에게 청구하는 방식이 성립할 수 있습니다. 반면 전대 금지나 소음 기준 준수는 '앞으로도 계속 지키는 것'이 목표라, 오늘 위반을 멈췄다고 해서 의무가 끝나는 것이 아니라 계약이 존속하는 동안 계속 관찰이 필요한 의무입니다. 이 지속성이 대체집행 대신 간접강제라는 별도의 압박 수단을 두는 이유이기도 합니다.

민법 제389조는 채무 불이행 시 강제이행의 방식을 채무 성질별로 나누어 규정합니다. ①항은 채무자가 임의로 이행하지 않으면 채권자가 법원에 강제이행을 청구할 수 있되 채무의 성질이 강제이행을 허용하지 않는 경우는 예외로 둡니다. ②항 후단은 채무자의 일신에 전속하지 않은 작위를 채무자의 비용으로 제3자에게 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다고 정해 대체집행의 근거가 됩니다. 그리고 ③항이 바로 부작위 채무의 경우를 규정합니다 — 채무자가 부작위 의무를 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있습니다.

민법 제389조③에서 말하는 '제각'은 위반 상태를 제거하는 처분을 뜻하고, '장래에 대한 적당한 처분'이 앞으로 다시 위반하지 않도록 하는 조치를 가리킵니다. 이 조항을 민사집행법에서 구체화한 것이 간접강제(제261조)이고, 위반 상태를 물리적으로 제거하는 부분은 사안에 따라 대체집행 규정(제260조)이 함께 문제될 수 있습니다. 다만 제소전화해 조항 설계 단계에서 중요한 것은, 부작위 의무 자체를 지키게 만드는 핵심 수단은 간접강제라는 점입니다.

같은 상가 임대차라도 조항 하나하나를 뜯어보면 작위와 부작위가 섞여 있는 경우가 많습니다. 예를 들어 '임대차 종료 시 원상회복하고, 계약 기간 중에는 공용부분에 물건을 쌓지 않는다'는 한 문장 안에도 원상회복이라는 작위 의무와 적치 금지라는 부작위 의무가 함께 들어 있습니다. 이 둘을 하나의 조항으로 뭉뚱그려 쓰면 나중에 위반이 발생했을 때 어느 집행 절차를 밟아야 하는지 판단이 늦어질 수 있으므로, 화해조항을 신청서에 담는 단계에서부터 작위 부분과 부작위 부분을 문장으로 나누어 적어두는 편이 이후 집행 단계에서 혼선을 줄여줍니다.

제소전화해는 신청 단계에서 화해조항의 초안을 당사자가 직접 준비해 제출하고, 화해기일에서 조정을 거쳐 조서로 확정되는 절차입니다. 이 초안 작성 단계에서 작위 의무와 부작위 의무를 구분하지 않고 뭉뚱그려 쓰면, 화해기일에서도 그 구분이 정리되지 않은 채 조서에 그대로 반영될 수 있습니다. 따라서 신청서를 준비하는 변호사나 당사자가 처음부터 조항의 성격을 하나하나 따져보고 문장을 나누는 작업이, 결국 조서가 성립된 뒤 실제 집행 단계에서의 시간과 노력을 줄여주는 셈입니다.

명도 집행과 대체집행으로는 왜 안 되나

명도 집행은 민사집행법 제258조가 규정합니다. 채무자가 부동산을 인도하여야 할 때 집행관이 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하는 구조로, 집행관이 현장에 가서 물리적으로 점유를 옮기는 절차입니다. 그런데 부작위 조항은 애초에 '무언가를 넘겨받는' 조항이 아닙니다. 무단 전대를 하지 않을 의무나 소음 기준을 지킬 의무는 점유의 이전과 무관하므로, 명도 집행 규정을 그대로 끌어와 집행할 수 없습니다.

대체집행도 마찬가지로 맞지 않습니다. 민사집행법 제260조①은 민법 제389조②항 후단과 ③항의 경우 제1심 법원이 채권자의 신청에 따라 민법 규정에 의한 결정을 하도록 정하고, ②항은 채권자가 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다고 정합니다. 조문 자체가 민법 제389조③(부작위)의 경우도 포함하고 있어 대체집행 결정 자체는 부작위 위반에도 이론상 쓰일 수 있는 조문 구조입니다. 다만 대체집행이 실제로 기능하는 국면은 위반으로 생긴 결과물(무단으로 설치한 시설, 쌓아 둔 물건 등)을 물리적으로 제거하는 장면이고, '앞으로 위반하지 않는 상태'를 계속 유지시키는 데는 성질상 한계가 있습니다.

정리하면 원상회복이나 철거처럼 '결과물을 없애는' 조항은 대체집행 쪽에 가깝고, 전대 금지나 소음 기준처럼 '계속 지키는 상태'를 요구하는 조항은 간접강제 쪽에 가깝습니다. 다만 실제 사건에서는 위반 상태의 제거와 장래의 재발 방지가 함께 문제되는 경우가 많아, 어느 절차가 맞는지는 구체적인 조항 문구와 위반 내용에 따라 달라질 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다.

민사집행법 제262조는 제260조와 제261조 결정 모두에 공통으로 적용됩니다. 두 결정 모두 변론 없이 할 수 있지만, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다는 절차는 예외 없이 지켜야 합니다. 즉 대체집행이든 간접강제든 채무자에게 소명 기회를 주지 않고 곧바로 결정이 나오는 구조가 아니라는 점에서는 두 절차가 같은 원칙을 공유합니다. 다만 그 뒤의 실행 방식 — 제3자를 시켜 직접 처리하느냐, 배상으로 압박하느냐 — 에서 갈라진다는 점이 두 제도의 실질적인 차이입니다.

간접강제 결정은 어떻게 진행되나

간접강제는 신청만 하면 바로 배상이 확정되는 절차가 아닙니다. 민사집행법 제261조①은 '채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다'고 정합니다. 즉 채권자의 신청이 있어야 절차가 시작되고, 법원이 그 채무가 간접강제에 적합한 성질인지부터 판단합니다.

결정의 내용도 조문에 정해져 있습니다. 제261조①은 결정에 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히도록 하고, 채무자가 그 기간 안에 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다고 정합니다. 다시 말해 법원은 '언제까지 지켜야 하는지'를 먼저 정하고, 그 기한을 넘기면 지연 기간에 비례한 배상이나 즉시 배상 중 하나를 명하는 방식으로 심리적 압박을 가하는 구조입니다.

여기서 실무상 자주 오해되는 지점이 있습니다. 화해조서에서 간접강제를 신청할 '제1심 법원'이 구체적으로 어느 법원을 뜻하는지는 조서의 성립 경위나 사건 성격에 따라 확인이 필요한 부분이라 단정하기 어렵습니다. 화해가 성립한 법원에 신청하는 경우가 일반적이라는 정도로 이해하되, 정확한 관할은 개별 사안에서 확인하는 것이 안전합니다.

또 하나, 배상금의 액수는 법원이 사안별로 정하는 것이지 조문이 정액이나 산식을 제시하지 않습니다. '얼마를 배상하라'는 식의 예시 금액을 화해조항에 미리 못 박아 넣을 수 있는 문제가 아니라, 위반의 경중과 기간에 따라 법원이 재량으로 정한다는 점을 이해하고 있어야 합니다.

실무적으로는 채권자가 신청서를 낼 때 위반 사실을 뒷받침하는 자료를 함께 준비하는 것이 절차를 앞당기는 데 도움이 됩니다. 영업시간 위반이라면 출입 기록이나 폐쇄회로 영상, 소음 위반이라면 측정 자료, 전대 위반이라면 실제 점유자의 사업자등록이나 현장 확인 자료처럼 위반 사실을 객관적으로 보여줄 수 있는 자료가 있으면 채무자 심문 과정에서 다툼이 줄어들고, 법원이 이행의무와 상당한 이행기간을 정하는 데도 참고가 됩니다.

제소전화해에 자주 담는 부작위 조항 네 가지

네 조항 모두 공통점이 있습니다. 위반이 한 번의 사건으로 끝나지 않고 계속되거나 반복될 수 있다는 점, 그리고 채무자 본인이 그 상태를 만들거나 유지하고 있어 제3자가 대신 '하지 않는 상태'로 되돌려줄 수 없다는 점입니다. 이 두 특징이 확인되면 해당 조항은 간접강제 대상으로 설계하는 것이 조문 구조에 맞습니다.

네 조항 외에도 상가 임대차에서는 간판·외관을 임대인 동의 없이 변경하지 않을 의무, 정해진 업종 범위를 벗어난 영업을 하지 않을 의무처럼 비슷한 성격의 부작위 조항이 자주 등장합니다. 이런 조항들도 위반 시 계속되는 상태를 되돌리는 것이 핵심이라는 점에서 앞서 살펴본 네 조항과 같은 논리로 간접강제 대상이 될 수 있는지를 먼저 따져보는 것이 순서입니다.

다만 권리금 회수 방해 금지 조항을 화해조항으로 옮길 때는 한 가지 정확히 짚을 부분이 있습니다. 상가법 제10조의4①1호는 '임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자'에게 권리금을 요구하거나 그로부터 권리금을 수수하는 행위를 방해행위로 규정합니다. 임대인이 스스로 구해온 사람과 별도로 계약하는 경우까지 이 조항이 그대로 적용되는지는 조문 문언만으로 단정하기 어려운 영역이므로, 조항 문구에도 '임차인이 주선한'이라는 한정을 정확히 반영해야 나중에 해석 다툼을 줄일 수 있습니다.

네 조항을 화해조서 신청서에 담을 때는 각 조항의 시작과 끝을 명확히 하는 것도 중요합니다. 예를 들어 영업시간·소음 기준 준수 의무는 임대차 계약이 유지되는 동안 계속되는 의무이므로 '계약 존속 기간 중'이라는 표현으로 범위를 명시하고, 권리금 회수 방해 금지 의무는 상가법 제10조의4①이 정한 대로 '임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지'라는 기간 한정이 이미 법률에 있으므로 화해조항에도 이 기간을 그대로 반영해야 조문과 어긋나지 않습니다.

임대인이라면 해지 조항을 함께 설계해야 하는 이유

간접강제는 유용한 수단이지만, 신청→심문→결정→기간 도과→배상이라는 절차를 거쳐야 하는 만큼 즉각적인 효과를 기대하기는 어렵습니다. 그래서 임대인 입장에서는 부작위 위반을 간접강제만으로 대응하기보다, 위반을 계약 해지 사유로 연결하는 조항을 함께 두는 편이 실무상 더 강력한 대응 수단이 됩니다.

무단 전대의 경우 민법 제629조가 직접적인 근거입니다. ①항은 임차인이 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다고 정하고, ②항은 임차인이 이를 위반한 때 임대인은 계약을 해지할 수 있다고 정합니다. 여기에 더해 상가건물 임대차보호법 제10조①4호는 임대인 동의 없는 전대를 계약갱신 거절 사유로도 규정하고 있어, 무단 전대 위반 시 임대인은 해지와 갱신 거절이라는 두 갈래 대응을 함께 검토할 수 있습니다.

여기서 한 가지 주의할 점은, 상가법 제10조①4호와 주택임대차보호법 제6조의3①4호가 열거하는 것은 '전대'이지 '양도'가 아니라는 점입니다. 임차권을 무단으로 양도한 경우의 해지 근거는 민법 제629조①②로 별도로 설명해야 하며, 두 상황을 뭉뚱그려 같은 조문으로 설명하면 정확하지 않습니다.

반면 소음 기준 준수나 공용부분 적치 금지처럼 법률에 직접적인 해지 근거가 없는 부작위 조항은, 화해조항 자체에 '위반이 반복되거나 시정하지 않을 경우 계약을 해지할 수 있다'는 취지의 문구를 별도로 넣어야 해지로 연결할 수 있습니다. 간접강제만으로는 계약관계를 끝내는 효과가 자동으로 생기지 않으므로, 조항 설계 단계에서 간접강제 문구와 해지 사유 문구를 함께 구성하는 것이 안전합니다.

임대인이 간접강제와 해지 조항을 함께 준비해두면 실무상 선택지가 넓어집니다. 위반이 가볍고 시정 가능성이 있다면 간접강제로 시정을 압박하는 편이 계약관계를 유지하면서 문제를 해결하는 방법이 되고, 위반이 반복되거나 임대차 관계를 지속하기 어려울 정도로 중대하다면 해지 조항을 근거로 계약을 끝내고 명도 절차로 넘어가는 선택도 가능해집니다. 두 수단을 처음부터 조항에 함께 담아두면 위반이 발생했을 때 상황에 맞는 대응을 고를 수 있다는 점에서 실익이 있습니다.

이렇게 간접강제와 해지 조항을 나란히 준비해두는 방식은 제소전화해 제도의 취지와도 맞닿아 있습니다. 화해조서는 임대인 전용 제도가 아니라 임대인과 임차인 양쪽을 함께 구속하는 균형 있는 집행권원을 만드는 절차이므로, 위반 시 대응 수단을 단계적으로 마련해두는 것이 소송 없이도 분쟁을 조기에 정리하려는 제도의 목적에 부합합니다. 조항 하나를 설계할 때도 이런 제도 취지를 함께 고려하는 것이 바람직합니다.

임차인 입장에서 짚어야 할 두 가지 한계

임차인 입장에서는 반대로 임대인의 부작위 의무 — 예를 들어 권리금 회수를 방해하지 않을 의무나 정해진 시설을 침해하지 않을 의무 — 에 간접강제를 신청할 수 있는지가 관심사일 수 있습니다. 조문 구조상 채무자가 임대인이든 임차인이든 간접강제 자체를 배제하는 규정은 없지만, 제261조①이 '채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우'라는 요건을 앞세우고 있는 만큼, 구체적인 의무가 이 요건을 충족하는지는 법원이 사건마다 판단할 몫입니다. 화해조항에 넣었다고 해서 간접강제 신청 시 자동으로 요건이 충족된다고 단정할 수는 없습니다.

두 번째로, 손해배상 청구권은 간접강제와 별개로 남아 있다는 점을 알아두어야 합니다. 민법 제389조④는 앞의 세 항, 즉 강제이행·대체집행·부작위 처분에 관한 규정이 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 정합니다. 간접강제로 이행의무와 배상을 명받았다고 해서 실제로 발생한 손해에 대한 별도의 배상 청구가 막히는 것은 아니라는 뜻입니다. 다만 두 청구를 어떻게 조정할지는 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.

이런 이유로 부작위 조항을 화해조항에 담을 때는 조항 문구를 최대한 구체적으로 정하는 것이 중요합니다. '영업에 방해가 되지 않도록 한다'처럼 추상적인 표현보다, '오전 몇 시부터 몇 시까지 특정 기준을 넘는 소음을 발생시키지 않는다'처럼 이행의무의 내용과 범위를 구체적으로 특정해야, 나중에 간접강제를 신청할 때 법원이 '이행의무 및 상당한 이행기간'을 정하기 쉬워지고 채무의 성질 판단에서도 유리한 출발점이 됩니다.

임차인이 임대인을 상대로 간접강제를 검토하는 경우라도 절차 자체는 동일합니다. 임차인이 채권자가 되어 신청하고, 법원이 임대인을 채무자로 심문한 뒤 결정을 내리는 구조는 채무자가 누구인지에 따라 달라지지 않습니다. 다만 조항 자체가 애초에 '임대인이 하지 않을 의무'로 명확하게 화해조서에 표시되어 있어야 신청 단계에서부터 어느 조항 위반인지를 특정하기 쉬워지므로, 신청서 작성 단계에서 임대인·임차인 양쪽의 부작위 의무를 각각 구분해 기재해두는 것이 바람직합니다.

작위·부작위 조항 집행 경로 한눈에 비교

표에서 보듯 세 유형 모두 '채무자가 스스로 지키지 않을 때 법원의 힘을 빌린다'는 점은 같지만, 구체적인 집행 경로와 채권자가 준비해야 하는 서류·절차는 서로 다릅니다. 화해조항을 신청서 단계에서 설계할 때 이 구분을 미리 해두면, 실제로 위반이 발생했을 때 어느 절차를 밟아야 하는지 헤매는 시간을 줄일 수 있습니다.

특히 상가 임대차처럼 한 계약 안에 명도, 연체차임 지급, 원상회복, 전대 금지, 소음 기준 준수가 함께 들어가는 경우가 많다는 점을 고려하면, 신청서 작성 단계부터 조항별로 어떤 집행 경로를 예정하고 있는지 정리해두는 편이 좋습니다. 조서가 성립된 뒤에 조항의 성격을 다시 따져보는 것보다, 신청서를 준비하는 시점에 미리 분류해두면 위반이 발생했을 때 대응 속도를 크게 높일 수 있습니다.

자주 묻는 질문