입점 전 리스크, 계약서보다 먼저 확인할 세 갈래

상가 임대차 분쟁은 보통 차임 연체나 명도 단계에서 생긴다고 생각하기 쉽습니다. 그런데 실무에서 의외로 자주 보는 장면은 그보다 훨씬 앞, 임차인이 아직 영업을 시작하기도 전입니다. 계약서를 쓰고 계약금을 주고받은 뒤 임차인이 관할 행정청에 영업 허가나 신고를 하려고 보니, 그 점포에서는 해당 업종을 할 수 없다는 답을 듣는 경우입니다. 이때 계약서에 아무 대비 조항이 없으면 임대인과 임차인 모두 누구 책임인지를 두고 오래 다투게 됩니다.

입점을 막는 원인은 대체로 세 갈래로 나뉩니다. 첫째는 업종 자체에 필요한 허가·등록·신고가 받아들여지지 않는 경우입니다. 둘째는 건축물대장에 적힌 용도가 그 업종과 맞지 않아 용도변경이 먼저 필요한데, 그 절차가 막히거나 비용과 시간이 예상보다 크게 드는 경우입니다. 셋째는 결과가 나오기까지 시간이 길어져 임차인이 계획한 개업일을 넘기는 경우입니다. 세 가지는 원인과 책임 소재가 다르므로 특약도 각각 달리 설계하는 것이 좋습니다.

특약이 없을 때 기댈 수 있는 법리가 전혀 없는 것은 아닙니다. 다만 그때는 계약 해석이나 착오, 계약 목적의 달성 여부 같은 일반 법리로 다퉈야 하고, 어떤 결론이 나올지는 사실관계와 증거에 따라 크게 달라집니다. 같은 불허 사유라도 임대인이 용도 문제를 미리 알고 있었는지, 임차인이 예정 업종을 계약 때 밝혔는지, 계약서에 업종이 적혀 있는지에 따라 평가가 갈릴 수 있습니다. 상가 임대차 특약은 바로 이 불확실성을 계약 단계에서 줄이는 장치입니다.

정지조건과 해제조건, 민법 제147조로 보는 두 가지 설계

인허가 리스크를 계약에 담는 가장 기본적인 도구는 조건입니다. 민법 제147조①은 정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다고 정하고, ②는 해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다고 정합니다. 그리고 ③은 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다고 정합니다.

정지조건형은 영업 허가가 나오면 그때부터 계약의 효력이 생기도록 하는 방식입니다. 허가가 나오기 전에는 계약의 효력 자체가 생기지 않으므로 이론상 깔끔해 보입니다. 하지만 상가 실무에서는 허가를 신청하려면 이미 점포를 확보하고 내부 공사를 진행해야 하는 경우가 많아, 효력이 생기기 전의 인도·공사·비용 관계가 공중에 뜨는 문제가 생깁니다. 그래서 정지조건형을 쓴다면 효력 발생 전의 점포 사용 범위와 비용 부담을 별도로 적어 두어야 합니다.

해제조건형은 영업 허가가 최종적으로 받아들여지지 않으면 그때부터 계약이 효력을 잃도록 하는 방식입니다. 계약은 체결과 동시에 효력이 있으므로 인도·차임·공사가 통상의 임대차처럼 진행되고, 조건이 성취되는 순간에만 효력이 사라집니다. 입점 준비를 계약 효력 아래에서 진행할 수 있다는 점에서 상가 실무에 더 자연스럽게 맞는 경우가 많습니다. 다만 효력이 사라지는 시점과 그 뒤의 반환 관계를 따로 적지 않으면 다툼이 남습니다.

표에서 보듯 두 방식의 차이는 조건이 이루어지기 전의 상태에 있습니다. 어느 쪽을 고르든 공통으로 빠뜨리기 쉬운 것은 조건의 내용을 객관적으로 확인할 수 있게 적는 일입니다. 허가가 안 나오면이라고만 쓰면 보완 요구를 받은 단계인지, 서면 불허 통지를 받은 단계인지, 불복 절차까지 끝난 단계인지가 분명하지 않습니다. 실무에서는 관할 행정청으로부터 서면으로 불허 또는 반려 통지를 받은 때처럼 확인 가능한 사건을 기준으로 정하는 편이 안전합니다.

소급 여부도 한 번 짚어 둘 만합니다. 민법 제147조③에 따라 당사자가 조건 성취의 효력을 성취 전으로 소급하게 할 의사를 표시하면 그 의사에 따릅니다. 예컨대 해제조건이 성취되었을 때 계약 체결 시로 거슬러 올라가 효력을 잃게 할지, 성취 시점부터만 효력을 잃게 할지에 따라 그 사이 기간의 차임 정산이 달라질 수 있습니다. 소급 의사를 표시할지, 한다면 어디까지 소급할지를 문구에 분명히 적어 두어야 나중에 해석 다툼이 줄어듭니다.

'효력을 잃는다'와 '해제할 수 있다', 무엇이 다른가?

상가 임대차 특약 문구를 보면 비슷해 보이는 두 표현이 섞여 쓰이는 경우가 많습니다. 하나는 인허가가 불허되면 이 계약은 효력을 잃는다는 문장이고, 다른 하나는 인허가가 불허되면 임차인은 이 계약을 해제할 수 있다는 문장입니다. 앞의 것은 해제조건이고, 뒤의 것은 약정해제권입니다. 둘은 계약이 끝나는 방식부터 다르므로 어느 쪽을 쓰는지 의식하고 골라야 합니다.

해제조건형은 조건이 성취되면 누가 따로 의사표시를 하지 않아도 계약이 효력을 잃습니다. 편리해 보이지만, 임차인이 사업 계획을 바꿔 다른 업종으로 영업하고 싶거나 임대인이 용도변경을 도와 다시 신청해 보자고 할 때에도 계약은 이미 효력을 잃은 상태가 될 수 있습니다. 당사자의 선택 여지가 줄어든다는 뜻입니다. 이 점이 걱정된다면 당사자가 정한 기간 안에 계약 유지에 서면으로 합의하면 효력을 잃지 않는다는 예외를 함께 두는 방법을 검토할 수 있습니다.

약정해제권형은 민법 제543조①에 따라 계약 또는 법률의 규정에 의하여 해제의 권리가 있는 때 그 해제를 상대방에 대한 의사표시로 하는 구조입니다. 불허가 나와도 해제권자가 해제 의사를 표시해야 계약이 해소되므로, 다른 업종으로 바꾸거나 재신청을 시도할 선택권이 남습니다. 대신 같은 조 ②에 따라 해제의 의사표시는 철회하지 못하므로, 해제 통지를 보내기 전에 정말 끝낼지 충분히 판단해야 합니다. 해제권을 언제까지 행사할 수 있는지 정해 두지 않으면 계약이 오랫동안 불안정한 상태로 남을 수 있다는 점도 고려해야 합니다.

해제의 효과는 민법 제548조가 정합니다. 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으며, 다만 제삼자의 권리를 해하지 못합니다(①). 그리고 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 합니다(②). 그래서 임대인이 계약금이나 보증금을 받아 두었다면, 해제 뒤 이를 돌려줄 때 받은 날부터의 이자 문제가 함께 따라온다는 점을 미리 알고 있어야 합니다.

그렇다면 해제조건이 성취되어 효력을 잃은 경우에도 제548조가 그대로 적용될까요. 해제조건의 성취는 당사자의 해제 의사표시로 생기는 것이 아니어서, 이때의 반환 관계를 제548조로 규율할지 다른 법리로 볼지는 해석이 갈릴 수 있는 문제이고 결론을 단정하기 어렵습니다. 이 불확실성을 줄이는 가장 현실적인 방법은 특약 안에 반환할 대상, 반환 기한, 이자 처리, 공사 부분의 처리를 직접 적어 두는 것입니다.

계약금만 포기하면 끝날까, 해약금 규정과 위약금 특약

입점이 어려워지면 임차인 쪽에서 가장 먼저 나오는 말이 계약금을 포기하고 나가겠다는 것입니다. 이 말의 바탕에는 민법 제565조①의 해약금 규정이 있습니다. 이 조항은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 문언에서 보듯 이것은 매매에 관한 규정입니다.

매매 규정이 임대차로 연결되는 통로는 민법 제567조입니다. 매매 절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용되지만, 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니합니다. 임대차도 유상계약이므로 해약금 규정이 준용될 여지는 있지만, 구체적 사안에서 그대로 적용되는지, 어느 시점을 이행 착수로 볼지는 계약 내용과 경과에 따라 달라질 수 있어 단정하기 어렵습니다. 특히 점포를 인도받아 공사를 시작했거나 잔금까지 오간 뒤라면 계약금 포기만으로 해제할 수 있다고 기대하기는 더 어려워질 수 있습니다.

그래서 상가 임대차 특약에는 계약금의 성격을 직접 적어 두는 것이 좋습니다. 인허가 불허를 이유로 계약이 끝나는 경우 계약금을 그대로 돌려주는지, 일정 부분을 공제하는지, 해약금으로 보지 않는지 등을 명시하면 제565조와 제567조의 해석 문제로 돌아가지 않아도 됩니다. 어떤 방식이든 문구가 구체적일수록 다툼은 줄어듭니다.

위약금 특약도 함께 봐야 합니다. 민법 제398조①은 당사자가 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 정하고, ④는 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정합니다. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(②). 또 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니합니다(③). 아래는 입점 전 분쟁에서 자주 듣는 말과 그에 대한 판단입니다.

정리하면, 위약금은 허가가 안 나왔을 때가 아니라 누군가 의무를 어겼을 때를 위한 장치라는 점을 구분해야 합니다. 인허가 불허 자체는 어느 한쪽의 채무불이행이 아닐 수 있으므로, 위약금 조항과 인허가 불허 조항을 한 문장에 섞어 쓰면 해석이 꼬입니다. 임대인이 약속한 용도변경 협조를 하지 않은 경우, 임차인이 약속한 기한까지 신청서를 내지 않은 경우처럼 의무 위반이 분명한 장면에만 위약금을 연결하는 방식이 깔끔합니다.

협조 의무와 정산 조항, 특약 문구로 옮기는 순서

조건이나 해제권만 적어 두고 그 앞뒤 과정을 비워 두면 특약은 반쪽짜리가 됩니다. 인허가는 임차인이 신청하지만, 임대인이 건물 관련 서류를 내주거나 용도변경 절차에 협조해야 진행되는 경우가 많기 때문입니다. 누가 언제까지 무엇을 해야 하는지가 적혀 있어야, 불허가 나왔을 때 상대방이 협조하지 않아서라는 책임 공방을 피할 수 있습니다. 아래 순서는 실무에서 이런 특약을 짤 때 쓰는 흐름입니다.

1. 1
   업종과 용도 대조계약 전에 건축물대장과 예정 업종의 요건을 맞춰 보고, 계약서에 예정 업종을 적습니다.
2. 2
   신청 기한과 협조 범위임차인의 신청 기한, 임대인의 서류 제공과 용도변경 협조 범위를 정합니다.
3. 3
   작동 기준 특정서면 불허·반려 통지를 받은 때, 또는 정한 기한까지 결과가 없는 때처럼 확인 가능한 기준을 둡니다.
4. 4
   효과 선택효력을 잃게 할지(해제조건), 의사표시로 해제하게 할지(약정해제권), 소급 여부까지 정합니다.
5. 5
   정산 방식계약금·보증금 반환 기한, 이자 처리, 공사 부분의 철거 범위와 비용 부담을 적습니다.

정산에서 가장 다툼이 큰 부분은 인테리어입니다. 임차인이 허가 결과를 기다리는 동안 공사를 진행했다면, 계약이 끝났을 때 이를 철거해 원래 상태로 돌릴지, 그대로 두고 비용을 일부 정산할지가 문제 됩니다. 민법 제548조①은 해제 시 각 당사자의 원상회복 의무를 정하고, 임대차의 경우에는 민법 제654조가 준용하는 제615조에 따라 차용물을 반환하는 때에 이를 원상에 회복하여야 하며 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있습니다. 해제조건 성취로 효력을 잃은 경우 어느 규정이 어떤 범위로 적용되는지는 사안에 따라 해석이 필요합니다.

임차인이 들인 비용 가운데 건물의 가치를 높인 부분이 있다면 유익비 문제도 떠오릅니다. 민법 제626조②는 임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 하고, 이 경우 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다고 정합니다. 그러나 특정 업종에 맞춘 인테리어가 건물 가치를 객관적으로 높였다고 볼 수 있는지, 입점도 못 한 채 끝난 계약에 이 규정이 어떻게 적용될지는 단정할 수 없습니다. 그래서 공사 착수 전에 비용 처리 방식을 특약으로 정해 두는 편이 훨씬 낫습니다.

실무에서는 인허가 결과를 확인하기 전에는 철거가 어려운 구조 공사를 하지 않는다는 문구, 불허로 계약이 끝나면 임차인은 정한 기한 안에 자기 비용으로 설비를 철거하고 임대인은 같은 기한 안에 계약금과 보증금을 반환한다는 문구처럼 시점과 비용을 짝지어 적는 방식이 자주 쓰입니다. 철거와 반환을 서로 맞물리게 정하면 한쪽만 의무를 먼저 이행하고 손해를 보는 일을 줄일 수 있습니다. 반대로 임대인이 원상회복을 면제해 주는 대신 설비를 그대로 넘겨받는 방식도 선택지가 될 수 있습니다.

화해조서가 먼저 성립했다면 어떻게 다투나?

상가 임대차를 체결하면서 곧바로 제소전화해를 신청하는 임대인이 많습니다. 제소전화해는 신청부터 조서 성립까지 평균 6개월(3~9개월) 정도 걸리므로, 그 사이 인허가 결과가 나오는 경우도 있고 조서가 먼저 성립한 뒤 불허가 나오는 경우도 있습니다. 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지는 것으로서 민사집행법 제56조 5호의 집행권원이 됩니다. 계약이 효력을 잃었다고 해서 조서가 저절로 사라지는 것은 아니므로, 조서를 어떻게 정리할지 따로 생각해야 합니다.

조서가 성립하기 전이라면 선택지가 비교적 넓습니다. 화해기일 전에 당사자들이 협의해 화해조항을 바꾸거나 신청 자체를 정리하는 방안을 상의할 수 있고, 인허가 결과를 반영한 조항으로 다시 설계할 수도 있습니다. 대리인이 절차를 진행하고 있다면 결과 통지를 받는 즉시 알려 기일 전에 조정할 시간을 확보하는 것이 중요합니다.

조서가 성립한 뒤에는 이야기가 달라집니다. 민사집행법 제57조는 제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다고 정합니다. 이 준용 범위 안에 청구에 관한 이의의 소를 정한 제44조가 들어 있습니다. 제44조①은 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다고 정하고, ②는 그 이의의 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다고 정합니다.

문제는 화해조서가 판결이 아니라는 점입니다. 판결에는 변론 종결이라는 기준 시점이 있지만 조서에는 같은 의미의 시점이 없으므로, 어느 시점 이후에 생긴 사유를 이의 이유로 삼을 수 있는지와 소를 낼 법원을 어떻게 볼지는 준용 구조 안에서 해석해야 하는 문제입니다. 조서 성립 뒤에 인허가 불허로 해제조건이 성취되었다거나 약정해제권을 행사했다는 사정이 이의 사유로 받아들여질지는 조서의 문구와 경과에 따라 달라질 수 있어 결론을 단정하기 어렵습니다. 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다는 제44조③도 함께 기억해야 합니다.

소를 제기했다고 집행이 자동으로 멈추지도 않습니다. 제57조로 준용되는 민사집행법 제46조①은 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다고 정하므로, 집행을 멈추려면 같은 조 ②에 따른 신청을 따로 해야 합니다. 이때 수소법원은 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있을 때, 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있습니다. 조서 성립 뒤의 다툼은 시간과 비용이 드는 경로이므로, 처음부터 조서 안에 실효 시의 처리를 적어 두는 설계가 훨씬 경제적입니다.

조서에 미리 넣어 두는 실효 대비 조항

화해조항은 계약서 특약을 그대로 베끼는 것이 아니라, 집행할 수 있는 형태로 다시 쓰는 작업입니다. 인허가 리스크가 있는 점포라면 영업 허가 불허로 임대차계약이 효력을 잃거나 해제된 경우 임차인의 인도 의무와 임대인의 반환 의무를 어떻게 이행할지를 조서에 함께 적어 두는 방식을 검토할 수 있습니다. 이렇게 해 두면 계약이 끝났을 때 새로 소송을 하지 않고도 조서의 조항에 따라 정리할 길이 생깁니다. 다만 어떤 형태가 집행에 맞는지는 조항의 구조에 따라 달라집니다.

조항의 형태에 따라 집행에서 걸리는 단계도 달라집니다. 인허가 불허를 조건으로 인도 의무가 생기도록 적었다면, 조건이 이루어졌음을 증명하는 서류를 내야 집행문이 나오는 구조가 됩니다(민사집행법 제57조가 준용하는 제30조②). 그래서 행정청의 서면 불허·반려 통지처럼 조건 성취를 객관적으로 보여 줄 서류를 기준으로 조건을 정해 두는 것이 실무상 중요합니다.

인도와 보증금 반환을 동시이행으로 묶어 적었다면 이야기가 또 다릅니다. 이때는 집행을 개시하는 단계에서 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명해야 합니다(민사집행법 제57조가 준용하는 제41조①). 임대인이 인도를 집행하려면 보증금 반환을 이행하거나 이행 제공했음을, 임차인이 반환을 집행하려면 인도를 이행하거나 이행 제공했음을 보여 주어야 하는 구조입니다. 조건형은 집행문 단계에서, 동시이행형은 집행 개시 단계에서 걸리므로 한 조항 안에서 두 구조를 뒤섞어 쓰면 실제 집행 단계에서 혼란이 생깁니다.

제소전화해는 임차인의 동의 없이는 성립하지 않는 제도라는 점도 기억해야 합니다. 임대인의 명도 조항만 촘촘하고 임차인의 반환 조항은 비어 있는 조서는 협의 단계에서 거절되기 쉽고, 성립하더라도 실효 시 정리가 어렵습니다. 인허가 리스크를 양쪽이 공평하게 나누는 문구를 조서까지 이어 두면 임차인은 보증금을 회수할 길을, 임대인은 점포를 회수할 길을 각각 확보할 수 있습니다. 양쪽을 지키는 균형 있는 조서가 결국 분쟁을 가장 빨리 끝내는 이유가 여기에 있습니다.

법도는 15년 동안 제소전화해 3,600건 이상을 직접 성립시키며 실제로 집행되는 문구를 설계해 왔습니다. 조서의 강제집행 실행 자체를 직접 진행하지는 않지만, 집행문과 송달증명 발급까지는 지원해 드립니다(비용 별도).

상가 임대차 특약, 자주 묻는 질문