임대차계약서를 쓰는 자리에서 "나중에 문제가 생기면 제소전화해로 정리하자"는 말이 오가는 일은 흔합니다. 그때 특약란에 화해 절차를 한 줄 적어 두면 든든할 것 같지만, 그 한 줄이 법원 절차에서 기대한 대로 움직이는지는 별개의 문제입니다. 특히 자주 보이는 문구가 화해 대리인은 임대인이 알아서 선임한다거나 화해에 관한 일체를 임대인에게 맡긴다는 형태입니다. 민사소송법 제385조 제2항은 당사자가 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다고 정하고 있어서, 이런 문구는 처음부터 조문과 부딪히는 지점을 안고 있습니다.

이 글은 임대차계약 제소전화해를 준비하며 계약서 문구를 어떻게 나누어 적어야 하는지, 그 문구가 화해조서와 어디서 이어지고 어디서 끊기는지를 조문 순서대로 풀어 씁니다. 제소전화해는 임대인 전용 제도가 아니라 임차인의 동의가 있어야 성립하는 제도이므로 양쪽이 각자 확인할 점도 함께 정리했습니다.

임대차계약서에 '화해 대리인은 임대인이 선임한다'고 적으면 효력이 있을까요?

먼저 문구가 놓이는 자리부터 정리하겠습니다. 임대차계약서는 임대인과 임차인이 서로에게 지는 약속을 적은 문서이고, 제소전화해는 그 약속과 별개로 법원에 신청해서 진행하는 절차입니다. 민사소송법 제385조 제1항은 민사상 다툼에 관하여 당사자가 청구의 취지와 원인, 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다고 정합니다. 계약서의 문구는 계약 당사자 사이의 약속일 뿐이고, 법원 절차의 규칙을 바꾸지는 못합니다. 절차의 규칙은 민사소송법이 정합니다.

제2항은 한 줄로 줄이면 대리인을 고르는 권리는 각자의 것이므로 상대방에게 넘길 수 없다는 내용입니다. 조문은 당사자가 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다고 적고 있습니다. 따라서 임차인이 계약서에서 임대인이 대리인을 선임하도록 맡겼다면, 그 문구는 법이 막아 둔 위임에 해당합니다. 그 문구가 있었을 때 조서의 효력이 어떻게 되는지는 사안과 법원 판단에 따라 달라질 수 있어 여기서 단정하지 않겠습니다. 다만 계약서 한 줄로 임차인 쪽 선임 문제가 해결되리라 기대하면 위험하다는 점은 분명합니다.

한 가지는 분명히 해 두겠습니다. 임차인이 계약서에서 화해에 협조하겠다는 뜻을 밝히는 것 자체는 막혀 있지 않습니다. 협조 의사는 계약상의 약속이고, 실제로 화해를 신청하고 대리인을 선임하는 일은 그 약속과 별도로 당사자가 직접 하는 행위라는 구분이 핵심입니다.

위 세 유형 중에서 법적으로 가장 먼저 걸리는 것은 위임형입니다. 모든 포괄 위임 문구가 문제인 것은 아니고, 문제가 되는 부분은 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 넘기는 대목입니다. 예를 들어 임차인이 임대인에게 화해에 필요한 서류를 모아 달라고 부탁하는 정도는 선임권의 위임과 구별됩니다. 어디까지가 선임권 위임인지는 문구의 전체 맥락에 따라 달라집니다.

임차인 입장에서 보면 더 따져 볼 점이 있습니다. 임대인이 정해 주는 사람이 화해 자리에서 내 대리인이 된다는 구조는, 이해관계가 반대인 상대방이 내 이익을 지킬 사람을 고르는 것과 같습니다. 이런 구조를 막으려는 취지로 제2항을 읽을 수 있습니다.

민사소송법 제385조는 무엇을 정하고, 왜 계약서와 따로 봐야 할까요?

제385조는 네 개 항으로 된 짧은 조문이지만 계약서 문구를 점검할 때 필요한 정보가 거의 들어 있습니다. 아래 순서대로 한 항씩 읽어 보시면 계약서에 적을 수 있는 것과 없는 것의 경계가 보입니다.

제1항부터 보겠습니다. 임대차를 둘러싼 차임, 건물 인도, 보증금 문제는 모두 민사의 영역에 있으므로 임대차계약 제소전화해를 활용하는 영역에 놓여 있습니다. 다만 구체적인 사안이 어느 범위까지 민사상 다툼으로 보아 신청을 받아 주는 대상인지는 법원이 판단하는 부분이어서, 계약서 문구만으로 미리 확정할 수 없습니다.

제2항은 계약서 문구와 가장 직접 맞닿아 있습니다. 위임하지 못하는 것은 대리인을 선임하는 권리이지 화해에 협조하겠다는 마음이 아닙니다. 그러므로 협조 의사를 밝히는 문장은 쓸 수 있지만, 누구를 대리인으로 세울지를 상대방이 정하도록 맡기는 문장은 쓰지 않는 것이 맞습니다. 각 당사자가 각자의 대리인을 스스로 선임한다고 적어 두면 조문과 같은 방향의 문구가 됩니다.

제3항은 계약서가 법원의 판단을 대신할 수 없다는 점을 보여 줍니다. 법원은 대리권이 있는지 확인할 필요가 있다고 보면 당사자본인이나 법정대리인의 출석을 명할 수 있습니다. 계약서에 어떤 경우에도 본인이 출석하지 않는다고 적어 두더라도 법원의 명령을 막지는 못합니다. 저희 실무에서는 변호사가 대리하여 의뢰인이 화해기일에 직접 나오지 않아도 되도록 진행하지만, 법원이 본인 출석을 명하면 그에 따라야 합니다.

제4항의 준용은 세부를 사안별로 따져야 한다는 신호입니다. 소에 관한 규정이 성질에 어긋나지 않는 범위에서 적용되므로 송달이나 서류 보정 같은 문제가 소송과 비슷하게 다뤄질 수 있고, 어떤 규정이 어디까지 준용되는지는 사건마다 달라집니다.

임차인이 선임권을 임대인에게 맡겼다면 화해조서는 어떻게 될까요?

많은 분들이 가장 궁금해하시는 부분이지만, 정확히 답하기 가장 조심스러운 부분이기도 합니다. 제385조 제2항은 위임할 수 없다고 정할 뿐이고, 어겼을 때의 효과를 같은 조문 안에서 따로 정하고 있지 않습니다. 그래서 위임형 문구가 있었을 때의 결과는 법원의 해석과 사안의 사정에 따라 달라질 수 있습니다. 확실하게 말씀드릴 수 있는 것은 효과가 불확실한 문구를 일부러 계약서에 넣을 이유가 없다는 점입니다.

가능한 경과를 세 가지로 나누어 생각해 볼 수 있습니다. 첫째, 법원이 기일 전후로 대리권을 확인하려고 본인 출석을 명하거나 보완을 요구하는 경우입니다. 둘째, 임차인이 자신의 의사로 화해에 응하지 않아 화해가 성립하지 않는 경우입니다. 민법 제731조는 화해를 당사자가 상호양보하여 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 것으로 정하는데, 한쪽이 합의하지 않으면 이 약정이 만들어지지 않습니다. 셋째, 조서가 만들어진 뒤에 대리권에 흠이 있었다는 주장으로 다투는 경우입니다. 이 세 가지는 어디까지나 가능성이고 실제 결과는 사건마다 다릅니다.

임대인에게 이 불확실성은 실무상 위험입니다. 조서의 효력이 다투어질 여지가 생기면 집행 준비 일정이 흔들리고 명도 계획과 새 임차인 일정도 함께 밀릴 수 있습니다. 분쟁을 빨리 끝내려고 쓰는 제도인데 계약서 문구 때문에 분쟁이 하나 더 생기면 의미가 줄어듭니다.

임차인에게도 위험은 있습니다. 선임권을 맡겼다는 사실이 나중에 자신에게 불리한 내용의 화해를 받아들인 것처럼 이어질 수 있다는 점입니다. 임차인이 직접 대리인을 선임하고, 그 대리인이 임차인의 이익을 설명하며, 임차인이 동의한 내용만 화해조항으로 들어가는 구조가 서로를 위한 구조입니다. 제소전화해는 임차인의 동의 없이는 성립할 수 없는 제도라는 점이 이 구조의 바탕입니다.

이 때문에 저희는 임대차계약 제소전화해를 양쪽을 지키는 균형 조서로 설계해야 한다고 말씀드립니다. 임대인의 연체 대응 조항만 채워 넣은 일방적인 조서는 임차인이 동의하기 어렵고, 동의가 없으면 성립하지 않습니다. 임차인이 보증금을 돌려받는 시기와 방법까지 함께 정리된 조서일수록 임차인이 동의하기 쉽습니다.

계약서에서 할 수 있는 일과 각자 직접 해야 하는 일

계약서와 화해절차의 역할을 나누어 보면 문구를 어디까지 쓸 수 있는지가 한눈에 정리됩니다. 왼쪽은 계약서 단계에서 미리 약속해 둘 수 있는 일이고, 오른쪽은 화해절차에서 각 당사자가 스스로 하거나 정해야 하는 일입니다.

왼쪽 목록의 공통점은 계약서에 적어도 법원 절차의 규칙과 충돌하지 않는다는 것입니다. 협조 의사나 서류 제공 약속은 계약 당사자가 서로에게 하는 약속이고, 비용 분담도 제389조가 특별한 합의가 없으면 각자 부담이라고 정하고 있어 합의로 달리 정할 수 있는 영역입니다. 오른쪽 목록은 법이 각 당사자에게 직접 맡겨 둔 몫이라서, 계약서로 대신 정해 둘 수 없다는 점이 공통점입니다.

오른쪽 목록 중 소제기신청은 화해가 성립하지 않았을 때 의미가 생깁니다. 제387조 제1항에 따라 법원사무관등은 화해가 성립되지 아니한 때 그 사유를 조서에 적어야 하고, 제3항에 따라 그 조서등본을 당사자에게 송달해야 합니다. 제388조는 이 경우 당사자가 소제기신청을 할 수 있다고 정하며, 적법한 신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 봅니다. 그 신청은 제387조 제3항의 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 해야 하고(송달되기 전에도 신청할 수 있습니다), 이 기간은 불변기간입니다.

'계약서에 써 놨으니 따르라'는 말, 어디까지 맞을까요?

현장에서 자주 오가는 말을 네 가지로 추려, 어느 부분이 맞고 어느 부분이 어긋나는지 조문 기준으로 판정해 보았습니다.

네 가지 판정은 하나의 원칙으로 모입니다. 계약서는 당사자 사이의 약속이고, 화해조서는 법원 절차를 거쳐 만들어지는 집행권원이라는 점입니다. 계약서의 약속이 화해조항으로 옮겨져야 비로소 집행으로 이어진다는 흐름을 기억하시면 됩니다.

화해 관련 계약서 문구, 이렇게 나누어 적으세요

아래 표는 계약서 특약에 자주 들어가는 화해 관련 문구를 여섯 유형으로 나누어, 조문과 어떻게 맞는지를 정리한 것입니다. 표의 예시 문장은 설명을 위한 것이며, 실제 계약서 문구는 계약 내용과 건물 사정에 맞게 조정해야 합니다.

표에서 눈여겨볼 곳은 마지막 두 줄입니다. 비용 분담 문구는 법이 기본값을 정해 두었으므로 그 기본값과 다르게 정하려면 합의를 문구로 남겨야 합니다. 제389조는 화해가 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담하고 소제기신청이 있으면 화해비용을 소송비용의 일부로 한다고도 정하고 있어, 성립 여부와 이후 경로에 따라 비용의 성격이 달라질 수 있습니다.

내용 승계 문구는 편리해 보이지만 주의가 필요합니다. 조서에 담기는 것은 계약서 전체가 아니라 법원사무관등이 조서에 표시하는 화해조항입니다. 제386조는 화해가 성립된 때 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시한다고 정합니다. 그러므로 계약서의 모든 약속이 자동으로 조서의 효력을 얻는 것이 아니라, 화해조항으로 옮겨 적은 약속만 확정판결과 같은 효력의 대상이 됩니다.

또 하나 점검할 점은 임차인에게 불리한 약정입니다. 상가건물 임대차보호법 제15조는 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 정합니다. 권리금 회수 기회를 막는 문구나 계약갱신요구권을 포기시키는 문구를 계약서에도 화해조항에도 넣으려 하면, 법원이 보정을 요구하는 사유가 될 수 있습니다. 법원이 그런 조항을 조서에 담을 수 없다고 단정할 수는 없으나, 시작부터 분쟁의 씨앗이 될 문구는 빼는 편이 낫습니다. 다만 환산보증금을 넘는 상가에는 제2조 제3항이 열거한 조문만 적용되는데 제15조는 그 열거에 들어 있지 않아 적용되지 않습니다.

계약서의 약속을 화해조서로 옮기는 순서

계약서 문구를 정리한 다음에는 실제 임대차계약 제소전화해 절차로 넘어갑니다. 저희 사무실에서 진행하는 순서는 다음과 같으며, 의뢰인이 직접 하실 일은 앞의 세 단계입니다.

이 순서에서 계약서 문구가 일을 하는 곳은 1단계와 2단계입니다. 상담 때 계약서 원문을 놓고 위임형 문구가 있는지, 협조 의사가 어떻게 적혀 있는지, 비용 분담 문구는 어떤지를 하나씩 확인합니다. 이 과정에서 계약서와 화해조항의 차이가 드러나면, 화해조항 설계 단계에서 양쪽이 합의할 수 있는 내용으로 다시 정리합니다.

4단계의 화해조항 설계가 사실상 가장 중요한 작업입니다. 제386조가 정하듯 조서에는 화해조항이 표시되고, 집행으로 이어질 수 있는 것은 조서에 올라간 조항입니다. 민사집행법 제56조 제5호가 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 집행권원으로 들고, 제57조는 제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다고 정합니다. 그래서 집행문 부여와 집행개시 같은 절차가 이어지므로, 각 조항의 날짜와 대상, 방법이 특정되어 있는지가 중요합니다.

이 단계에서 저희는 임대인의 연체 대응 조항과 임차인의 보증금 반환 조항을 함께 정리합니다. 제소전화해는 양쪽을 지키는 균형 조서가 원칙이기 때문입니다. 민법 제732조는 화해계약에서 당사자 일방이 양보한 권리는 소멸되고 상대방이 그 권리를 취득한다고 정합니다. 즉 양보는 한쪽만 하는 것이 아니라 서로 하는 것이며, 그래서 상호양보한 내용을 명확히 적는 일이 중요합니다.

5단계의 기일에서 화해가 성립하지 않을 수도 있습니다. 제387조 제2항은 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때 법원이 화해가 성립되지 아니한 것으로 볼 수 있다고 정하고, 이 경우 앞서 본 소제기신청과 비용 문제로 이어집니다. 성립을 전제로만 계획을 세우지 마시고 불성립 시 경로도 함께 준비해 두시기 바랍니다.

임대인과 임차인이 각자 챙길 점검표

마지막으로 임대차계약 제소전화해 계약서 문구를 점검할 때 확인할 항목을 입장별로 정리했습니다. 임대인과 임차인이 같은 기준으로 문구를 읽어야 합의가 쉬워집니다.

점검표의 마지막 항목인 계약서 원문 지참은 가볍게 보지 마시기 바랍니다. 말로 설명한 내용과 계약서에 적힌 내용이 다른 경우가 적지 않아서, 원문이 없으면 정확한 안내가 어렵습니다. 임차인은 화해 관련 문구가 특약란 맨 아래에 짧게 적히는 일이 많아 놓치기 쉽다는 점을 기억하시고, 서명 전에 선임권을 맡기는 문구가 있다면 각자 선임하는 문구로 바꿔 달라고 요청하시는 것이 합리적입니다.

자주 묻는 질문