상가 임대차는 계약서에 도장을 찍는 날 계약금이 먼저 오가고, 보증금 잔액과 열쇠는 입점일에 주고받는 경우가 많습니다. 그 사이 몇 주에서 몇 달의 틈이 생기는데, 이 기간에 임차인은 다른 자리를 찾거나 사업 계획이 바뀌기도 하고, 임대인 쪽에는 더 나은 조건을 내건 임차인이 나타나기도 합니다. 그래서 계약금만 포기하면 없던 일로 할 수 있는지, 두 배로 돌려주면 끝나는지에 대한 질문이 끊이지 않습니다.

여기에 한 가지 변수가 더해지는 것이 제소전화해입니다. 계약할 때 제소전화해를 하기로 합의하고 이미 법원에 신청서를 넣었거나, 화해기일이 잡혔거나, 드물게는 입점 전에 조서까지 받아 둔 경우가 있습니다. 이 글은 임대차 계약금 포기 해제라는 하나의 원인을 놓고, 제소전화해 절차가 어디까지 왔는지에 따라 무엇을 정리해야 하는지 세 단계로 나눠 살펴봅니다.

임대차 계약금 포기 해제는 어떤 조문에서 나오나요?

계약금으로 계약을 푸는 규정은 민법의 임대차 부분이 아니라 매매 부분에 있습니다. 민법 제565조①은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 "당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다"고 정합니다. 흔히 해약금이라고 부르는 구조이고, 계약금을 주고받는 것만으로 일정 시점까지는 계약에서 빠져나올 수 있는 길을 열어 둔 셈입니다.

임대차로 넘어오는 연결고리는 제567조입니다. 이 조문은 "본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다"고 하면서, 단서로 "그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다"고 덧붙입니다. 임대차는 목적물을 쓰게 하는 대가로 차임을 주고받는 유상계약이므로, 매매 절에 있는 해약금 규정이 준용되는 구조로 설명됩니다. 직접 적용이 아니라 준용이라는 점, 그리고 계약의 성질상 허용되지 않는 부분은 빠진다는 단서가 붙어 있다는 점을 함께 기억해 두어야 정확합니다.

제565조②는 제551조의 규정을 이 경우에 적용하지 아니한다고 정합니다. 제551조는 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다는 조문입니다. 결국 해약금 해제는 상대방의 잘못을 이유로 하는 해제가 아니라, 계약금을 포기하거나 배액을 돌려주는 대가로 계약에서 벗어나는 장치이고, 해제 그 자체를 이유로 따로 손해배상을 구하는 구조는 조문상 예정되어 있지 않습니다. 이 점이 뒤에서 볼 채무불이행 해제와 가장 크게 갈리는 지점입니다.

해제를 어떤 방식으로 하는지는 계약 총칙에 있습니다. 제543조①은 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다고 하고, ②는 그 의사표시는 철회하지 못한다고 정합니다. 한 번 해제한다고 통지하면 나중에 마음이 바뀌어도 거둬들일 수 없으므로, 통지하기 전에 계약금의 성격과 진행 단계를 먼저 따져 보는 것이 순서입니다.

두 문턱 가운데 첫째인 다른 약정은 계약서 특약에서, 둘째인 이행 착수는 실제 진행 상황에서 판단합니다. 상가는 입점 전에 인테리어 공사를 앞당겨 시작하는 경우가 많아 둘째 문턱이 자주 다툼이 됩니다.

이행 착수 전일까, 입점 준비 행위가 갈림길이 되는 이유

제565조①의 문언은 "당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지"입니다. 해제하려는 쪽만이 아니라 어느 한쪽이라도 이행에 착수하면 문제가 된다는 뜻이어서, 내 행동뿐 아니라 상대방의 움직임까지 함께 살펴야 합니다. 임대차에서 무엇을 이행 착수로 볼지는 법률에 목록이 정해져 있지 않고 판례로 다뤄지는 영역이라, 아래 장면들은 결론이 아니라 다툼이 생기기 쉬운 지점으로 이해해야 합니다.

표의 다섯 장면 가운데 어느 것도 이것이면 무조건 이행 착수라고 단정할 수 없습니다. 같은 열쇠 인도라도 실측과 견적을 위해 하루 빌려준 것과 입점하라고 넘겨준 것은 의미가 다를 수 있고, 같은 공사라도 임대인이 알고 승낙했는지에 따라 평가가 갈릴 수 있습니다. 결국 언제, 누가, 어떤 목적으로 그 행위를 했는지가 기록으로 남아 있어야 나중에 다툼이 생겨도 설명할 수 있습니다.

제소전화해 신청 자체가 이행 착수인지도 같은 질문입니다. 제소전화해는 임대차계약에서 생길 수 있는 분쟁을 미리 정리해 두는 절차라 계약 이행 그 자체와는 성격이 다르다고 볼 여지가 있는 반면, 계약을 실행하기 위한 준비 행위라는 주장이 나올 여지도 있습니다. 어느 쪽인지 일률적으로 말할 수 없으므로, 신청을 앞두고 계약이 흔들리는 조짐이 보인다면 신청 시기를 조정하는 것도 하나의 선택지가 됩니다.

임대인이 배액을 상환하고 해제하려는 경우에는 질문이 하나 더 붙습니다. 배액을 돌려주겠다고 말로 알리기만 하면 되는지, 실제로 돈을 내밀어야 해제의 효과가 생기는지입니다. 이 역시 판례로 다뤄지는 쟁점이어서 단정하기 어렵고, 실무에서는 배액을 지급할 준비가 되어 있다는 사정을 객관적으로 보여 줄 수 있는 방법을 함께 고민하는 것이 안전합니다. 통지만 해 두고 돈은 그대로 둔 채 시간을 보내는 것은 가장 피해야 할 모습입니다.

해약금 해제와 채무불이행 해제는 무엇이 다른가요?

계약을 푸는 길이 해약금만 있는 것은 아닙니다. 상대방이 약속한 잔금을 내지 않거나 약속한 날 점포를 넘겨주지 않는다면 채무불이행을 이유로 하는 해제를 생각할 수 있습니다. 두 길은 요건과 결과가 다르므로, 지금 상황이 어느 쪽에 가까운지부터 가려야 합니다.

실무에서 자주 생기는 혼선은 이렇습니다. 임차인이 사정이 생겨 잔금을 마련하지 못하자 계약금 포기 해제를 주장하는데, 임대인은 이미 이행 착수가 있었으니 해약금 해제는 안 되고 채무불이행이라고 맞서는 장면입니다. 이때 계약금을 위약금으로 삼는다는 약정이 있었는지, 임대인이 실제로 어떤 준비를 했는지가 함께 쟁점이 됩니다. 어느 길로 정리되느냐에 따라 계약금의 운명과 추가 청구 여부가 달라질 수 있으니, 해제 통지 문구부터 신중하게 골라야 합니다.

제소전화해 관점에서도 차이가 있습니다. 해약금 해제는 입점 전 단계에서 주로 쓰이므로 조서가 아직 없거나 막 신청된 경우가 많습니다. 반면 채무불이행 해제는 계약이 실행된 뒤 차임 연체나 의무 위반으로 이어지는 경우가 많아, 상가라면 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 경우를 기준으로 짜인 조서의 명도 조항과 직접 맞닿게 됩니다. 이 글이 다루는 것은 앞의 경우, 즉 계약금만 오간 상태에서 계약을 푸는 장면입니다.

1단계 · 제소전화해 신청 전에는 해제 의사표시를 정확히 남기세요

아직 법원에 아무것도 내지 않았다면 임대차 계약금 포기 해제의 정리는 비교적 단순합니다. 제소전화해는 임대차계약을 전제로 그 계약에서 생길 분쟁을 미리 정리하는 절차이므로, 계약이 해제되면 신청할 이유가 사라집니다. 이 단계에서 할 일은 해약금 해제의 요건을 갖췄는지 확인하고, 해제 의사표시를 상대방에게 확실히 전달하는 것입니다.

임차인이 해제하려면 계약금을 포기한다는 뜻과 계약을 해제한다는 뜻을 함께 밝히는 것이 좋습니다. 입점이 어렵겠다는 말만으로는 해제 의사인지, 일정 조정 요청인지 해석이 갈릴 수 있습니다. 제543조②대로 해제의 의사표시는 철회하지 못하므로, 보내기 전에 정말 계약에서 벗어날 것인지 마지막으로 점검해야 합니다.

임대인이 해제하려면 배액 상환의 뜻과 해제의 뜻을 함께 알리고, 배액을 지급할 구체적인 방법과 날짜를 제시해 두는 편이 안전합니다. 앞에서 본 것처럼 배액을 실제로 내밀어야 하는지는 다툼의 여지가 있는 영역이므로, 통지만 하고 아무 조치도 하지 않은 상태로 시간을 끄는 것은 피하는 것이 좋습니다. 상대방 계좌를 모른다면 지급할 계좌를 알려 달라는 요청을 통지에 함께 담는 방법도 있습니다.

통지 수단은 상대방에게 도달했다는 사실과 그 내용을 나중에 보여 줄 수 있는 방식이 바람직합니다. 문자나 메신저로 먼저 알리더라도 내용과 도달 시점이 남는 서면을 함께 쓰는 경우가 많습니다. 제소전화해를 진행하기로 하고 변호사와 상담 중이었다면, 이 시점에 진행을 멈춰 달라고 알려 두어야 불필요한 신청 준비가 이어지지 않습니다.

2단계 · 신청 후 기일 전, 신청을 그대로 두면 왜 안 될까요?

신청서가 이미 법원에 들어갔다면 계약 해제와 별도로 법원 절차를 정리해야 합니다. 계약을 해제했다고 해서 법원에 접수된 화해신청이 저절로 사라지지는 않기 때문입니다. 계약 문제와 절차 문제를 따로 풀어야 한다는 점이 이 단계의 핵심입니다.

제소전화해 신청은 민사소송법 제385조①에 따라 민사상 다툼에 관하여 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있도록 정한 절차입니다. 같은 조 ④는 "화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다"고 정합니다. 그래서 신청을 거둬들이는 문제는 소의 취하에 관한 제266조가 준용되는 구조로 검토하게 됩니다.

제266조①은 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다고 하고, ②는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다고 정합니다. 다만 화해기일 중심으로 진행되는 제소전화해의 성질상 ②의 동의 요건이 어느 시점에 어떻게 적용되는지는 일률적으로 말하기 어렵습니다. 그래서 양쪽이 해제에 합의했다면 신청 취하에도 협력한다는 뜻을 서면으로 남겨 두는 방식이 다툼을 줄이는 데 도움이 됩니다.

기일에 둘 다 안 나가면 저절로 끝나지 않느냐는 질문도 많습니다. 제387조②는 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 이들의 화해가 성립되지 아니한 것으로 볼 수 있다고 정합니다. 볼 수 있다는 법원의 판단 여지를 남긴 표현이라, 불출석이 곧바로 불성립으로 이어진다고 단정할 수 없습니다. 화해가 성립되지 아니한 때에는 법원사무관등이 그 사유를 조서에 적어야 하고(제387조①), 그 조서등본을 당사자에게 송달하여야 합니다(제387조③).

반대 방향의 위험도 있습니다. 한쪽은 계약이 해제됐다고 생각해 기일에 나가지 않으려 하는데, 다른 쪽은 해제를 인정하지 않고 화해 성립을 원하는 경우입니다. 이때 절차를 방치하면 해제를 둘러싼 다툼과 절차의 진행이 엇갈리게 됩니다. 해제를 다투는 상황이라면 기일 전에 법원에 사정을 알리는 방법을 포함해 대응을 서둘러야 합니다.

이 단계에서는 신청인이 누구인지도 중요합니다. 임대인이 신청인이라면 취하를 검토하는 주체도 임대인이고, 해제를 원하는 쪽이 임차인이라면 임대인에게 취하를 요청하는 형태가 됩니다.

3단계 · 조서 성립 후에는 조서가 집행권원으로 남아 있습니다

드물지만 입점 전에 화해기일이 열려 조서까지 성립된 뒤 임대차 계약금 포기 해제가 문제되는 경우가 있습니다. 이때 먼저 알아야 할 점은 해제 통지를 보냈다고 해서 조서가 법원 기록에서 저절로 지워지지는 않는다는 것입니다. 민사집행법 제56조는 강제집행의 근거가 되는 집행권원으로 5호에 "소송상 화해, 청구의 인낙(認諾) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 들고 있고, 제소전화해조서는 이 5호의 집행권원으로 다뤄집니다.

그러면 해제를 이유로 조서의 집행을 막으려면 어떤 길이 있을까요. 제57조는 "제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다"고 정합니다. 이 준용 구조를 통해 제44조의 청구에 관한 이의의 소가 연결되는데, 제44조①은 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다고 정합니다. 해약금 해제라는 사정은 이 구조 안에서 다퉈질 수 있습니다.

주의할 점이 두 가지 있습니다. 첫째, 제44조②는 이의의 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다고 정하는데, 변론을 거치지 않는 제소전화해조서에 이 시간 제한이 어떻게 적용되는지는 단정하기 어렵습니다. 둘째, 제46조①은 이의의 소가 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다고 정하므로, 소를 내는 것만으로 집행이 멈추지 않습니다. 집행을 멈추려면 제46조②에 따라 수소법원이 당사자의 신청에 따라 강제집행의 정지 등을 명할 수 있는 절차를 함께 살펴야 합니다.

조서가 성립된 뒤라면 해약금 해제가 아직 가능한지부터 다툼이 될 수 있다는 점도 기억해야 합니다. 화해기일에 출석해 조서를 성립시킨 것 자체를 이행 착수로 볼 수 있는지는 판례로 다뤄질 영역이고, 조서에 어떤 조항이 들어 있느냐에 따라 평가가 달라질 수도 있습니다. 결론을 미리 정해 두고 움직이기보다는 조서 조항과 실제 진행 상황을 함께 놓고 판단하는 것이 순서입니다.

이 고민은 임대인만의 것이 아닙니다. 제소전화해조서는 임차인의 명도 의무만 담는 문서가 아니라, 임대인의 보증금 반환 같은 의무도 함께 담는 균형 잡힌 조서가 원칙입니다. 조서에 임대인의 반환 조항이 들어 있다면 임차인도 조서를 근거로 움직일 수 있으므로, 계약이 해제된 뒤 각자의 조항을 어떻게 정리할지 양쪽 모두 같은 표 위에서 확인해야 합니다.

양쪽 모두 계약을 끝내는 데 동의했다면 상황은 훨씬 단순해집니다. 해제 합의서에 계약금 처리 결과와 함께 조서에 기초한 강제집행을 하지 않겠다는 취지를 분명히 적어 두면, 나중에 한쪽이 마음을 바꿔 조서를 쓰려 할 때 청구이의 사유로 주장할 자료가 될 수 있습니다. 다만 그런 합의서가 조서의 집행력을 곧바로 없애는 것은 아니므로, 합의서 문구를 조서 조항과 하나하나 맞춰 꼼꼼히 쓰는 것이 중요합니다.

다른 약정 점검표, 특약과 화해조항을 같은 방향으로 맞추기

제565조①은 당사자 간에 다른 약정이 없는 한이라는 전제 위에 서 있습니다. 바꿔 말하면 계약서에 계약금에 관한 다른 약정이 있으면 해약금 해제의 모습이 달라질 수 있다는 뜻입니다. 임대차 계약금 포기 해제를 둘러싼 다툼의 상당수는 이 다른 약정이 모호하게 쓰여 있어서 생깁니다.

제소전화해를 함께 하는 임대차라면 특약과 화해조항이 같은 방향을 가리켜야 합니다. 특약에는 해약금 해제를 배제한다고 써 놓고 화해조항에는 계약금 처리에 관한 언급이 없거나, 반대로 특약에는 아무 말이 없는데 화해조항에서 계약금을 위약금처럼 다루면 나중에 어느 문서가 기준인지부터 다투게 됩니다. 아래 여섯 가지를 계약서와 화해조항 초안을 나란히 펴 놓고 확인해 보십시오.

1. 계약금의 성격 · 해약금으로만 둘지, 위약금의 성격을 함께 줄지 계약서에 분명히 적습니다. 성격이 모호하면 해제 뒤 계약금의 처리를 두고 다툼이 길어집니다.
2. 해약금 해제의 배제 또는 기한 · 다른 약정의 핵심입니다. 해약금 해제를 아예 배제할지, 일정 시점까지만 허용할지 정해 두면 해제 가능 여부를 둘러싼 다툼이 줄어듭니다.
3. 이행 착수로 볼 행위 · 열쇠 인도나 공사 승낙이 어떤 의미인지 미리 적어 두면 다툼을 줄이는 데 도움이 될 수 있습니다. 다만 그런 문구가 법적 평가를 그대로 정해 준다고 단정할 수는 없습니다.
4. 배액 상환의 방법 · 지급 계좌, 지급 기한, 통지 방법을 정해 둡니다. 배액을 실제로 내밀어야 하는지 다툼이 생기는 것을 줄이는 실무적 장치입니다.
5. 신청 진행 중 해제 시 협력 · 화해신청이 접수된 뒤 계약이 해제되면 신청 취하에 협력한다는 약속을 넣어 둡니다. 기일을 둘러싼 엇갈림을 막는 데 쓸모가 있습니다.
6. 조서 성립 후 해제 시 처리 · 계약금 정산 방법과 조서에 기초한 집행을 어떻게 할지에 관한 합의 문구를 미리 정해 둡니다. 효력은 사안에 따라 다퉈질 수 있으므로 문구를 구체적으로 씁니다.

강행규정에 어긋나는 조항은 화해조항에 넣으려 해도 법원의 보정명령 사유가 될 수 있다는 점도 기억해 두십시오. 계약금 조항 자체는 당사자가 정할 수 있는 폭이 넓은 편이지만, 임차인의 법정 권리를 미리 포기시키는 문구와 섞이면 신청 단계에서 수정 요구를 받을 수 있습니다. 제소전화해는 임대인만을 위한 장치가 아니라 양쪽의 약속을 균형 있게 담는 조서라는 원칙을 지키는 편이 결과적으로 더 빠릅니다.

엄정숙 변호사는 15년 동안 3,600건이 넘는 제소전화해를 직접 성립시키며 나중의 집행까지 내다보는 문구를 설계해 왔습니다. 입점 전 해제는 자주 생기지 않지만 한 번 생기면 계약금, 신청 절차, 조서가 한꺼번에 얽히므로 처음 조항을 짤 때부터 염두에 두는 것이 가장 경제적인 대비입니다.

자주 묻는 질문