화해조서의 효력, 조서가 만들어지는 순간 무엇이 고정되나

제소전화해는 소송을 내기 전에 한쪽이 신청하고, 판사가 화해기일을 열어 양쪽의 합의를 확인하는 절차입니다. 임차인이 동의하지 않으면 애초에 성립하지 않는다는 점에서, 임대인 혼자 만드는 서류가 아니라 양쪽이 함께 받아들인 약속을 법원이 기록으로 고정하는 제도라고 이해하는 것이 정확합니다. 화해가 성립하면 민사소송법 제386조에 따라 법원사무관등이 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고, 판사와 법원사무관등이 기명날인 또는 서명합니다. 이 순간부터 화해조항의 문구는 양쪽의 기억이 아니라 법원 기록으로 남습니다.

강제집행과의 연결은 민사집행법이 맡습니다. 제56조는 판결 외에도 강제집행의 근거가 되는 집행권원을 열거하는데, 그 제5호가 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것입니다. 그리고 제57조는 제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다고 정합니다. 집행문 부여, 집행 개시, 청구에 관한 이의처럼 제28조 내지 제55조에 들어 있는 규정이 화해조서에도 이 준용 구조를 거쳐 적용된다는 뜻입니다.

여기서 자주 생기는 혼동이 하나 있습니다. 민사소송법 제220조는 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정한 조문입니다. 소송이 진행되는 도중 변론이나 변론준비기일에서 이뤄진 화해를 전제로 한 조문이므로, 소송 전에 신청하는 제소전화해조서에 이 조문을 그대로 옮겨 붙여 설명하는 것은 정확하지 않습니다. 제소전화해조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다는 설명은 제도에 관한 판례 취지와 민사집행법 제56조 제5호의 집행권원 구조로 정리하는 편이 안전합니다.

이 구분은 뒤에서 볼 준재심 문제와 곧바로 이어집니다. 조서가 무엇을 고정하는지, 그리고 그 고정된 내용을 다시 다툴 길이 어떤 문언에 근거하는지를 따로 떼어 보아야, 무효 소지 조항이 섞여 있을 때의 결론도 흔들리지 않고 읽힙니다. 특히 조서의 효력을 설명하는 글에서 조문 번호를 섞어 쓰면, 임대인과 임차인 모두 자신에게 유리한 쪽으로만 결론을 오해하기 쉽습니다.

정리하면, 조서가 성립하는 순간 고정되는 것은 화해조항의 문구 그 자체입니다. 문구가 명확하면 집행도 그 문구대로 움직이고, 문구에 흠이 있으면 그 흠도 함께 고정됩니다. 화해조서의 효력을 따질 때 조항 하나하나를 다시 읽어야 하는 이유가 여기에 있습니다.

무효 소지 조항이 섞여 있으면 조서 전체가 무효가 될까?

상담에서 가장 많이 받는 질문입니다. 임차인 쪽에서는 강행규정에 어긋나는 조항이 하나라도 있으면 조서 전체가 처음부터 무효라고 생각하기 쉽고, 임대인 쪽에서는 법원이 만든 조서이니 어떤 문구든 그대로 집행된다고 생각하기 쉽습니다. 두 생각은 방향만 반대일 뿐 모두 한쪽으로 지나치게 기울어 있습니다.

대법원 판결은 제소전화해조서에 강행법규에 위반되는 내용이 포함되어 있더라도 그 조서가 당연무효가 되는 것은 아니고, 준재심 절차로 취소되지 않는 한 효력이 유지된다는 취지로 이해되고 있습니다. 확정판결과 같은 효력을 갖는 조서를 내용상 흠을 이유로 누구나 언제든 무시할 수 있게 하면 법적 안정성이 흔들리기 때문입니다. 다만 이 판례 취지가 모든 조항과 모든 사안에 그대로 들어맞는다고 단정할 수는 없고, 구체적인 문구와 다투는 방식에 따라 결론이 달라질 여지가 남아 있습니다.

그렇다면 강행규정은 아무 의미가 없는 것일까요. 그렇지 않습니다. 강행규정은 조서가 만들어지기 전, 신청서의 화해조항을 설계하는 단계에서 가장 분명하게 작동합니다. 화해조항이 강행규정에 어긋날 소지가 있으면 법원의 보정명령 사유가 될 수 있고, 실무에서 문구를 고치게 되는 계기도 대부분 이 단계에서 생깁니다. 결국 무효 소지 조항이 이미 조서에 남아 있다는 것은 그 걸러내는 단계를 제대로 거치지 못했다는 뜻이고, 성립 뒤에는 다툼의 비용과 불확실성이 양쪽 모두에게 커집니다.

정리하면, 무효 소지 조항이 섞였다는 사정은 조서가 통째로 사라지느냐의 문제가 아니라 누가 어떤 절차로 그 조항을 다툴 수 있느냐의 문제로 바뀝니다. 그리고 그 절차들은 각자 요건과 한계가 분명해서, 막연한 기대나 막연한 안심으로 접근하면 양쪽 모두 손해를 볼 수 있습니다. 아래에서 강행규정의 보호 범위, 준재심의 문언, 청구이의의 구조를 차례로 보겠습니다.

강행규정이 지켜 주는 범위, 상가법 제15조와 민법 제652조

어떤 조항이 무효 소지가 있는지 판단하려면, 먼저 어떤 강행규정이 어디까지 보호하는지를 알아야 합니다. 상가 임대차에서 자주 문제 되는 조문은 두 가지입니다. 상가건물 임대차보호법 제15조는 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 정합니다. 민법 제652조는 제627조, 제628조, 제631조, 제635조, 제638조, 제640조, 제641조, 제643조 내지 제647조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 정합니다.

두 조문 모두 임차인 쪽에 불리한 약정만 무효로 본다는 점이 중요합니다. 임대인에게 불리한 약정까지 이 조문들로 무효가 되는 구조가 아닙니다. 또 민법 제652조는 열거된 조문에 위반하는 약정에 한정되므로, 열거되지 않은 조문과 관련된 특약을 이 조문만으로 무효라고 말할 수는 없습니다. 예컨대 일부멸실 때 차임 감액 청구(제627조), 경제사정 변동에 따른 차임 증감 청구(제628조), 차임연체와 해지(제640조), 부속물 매수청구(제646조)처럼 열거 범위 안에 있는 내용을 임차인에게 불리하게 바꾼 문구가 점검 대상이 됩니다.

상가법 제15조에는 적용 범위의 한계가 있습니다. 상가법 제2조 제1항 단서는 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에는 이 법을 적용하지 않는다고 하고, 제3항은 그런 임대차에도 적용되는 조문을 따로 열거합니다. 제3조, 제10조 제1항·제2항·제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의9까지의 규정, 제11조의2 및 제19조가 그 목록이고, 제15조는 이 목록에 들어 있지 않습니다. 따라서 환산보증금이 기준을 넘는 상가에는 상가법 제15조가 적용되지 않습니다.

그 결과 같은 문구라도 상가의 규모에 따라 무효 근거가 달라질 수 있습니다. 환산보증금 기준 이하 상가라면 상가법 제15조와 민법 제652조를 함께 살피고, 기준을 넘는 상가라면 상가법 제15조는 빼고 민법 제652조와 그 밖의 법리를 살펴야 합니다. 계약갱신요구(제10조 제1항)나 권리금 회수기회 보호(제10조의4)처럼 초과 상가에도 적용되는 조문과 관련된 포기 문구가 초과 상가에서 어떤 효력을 갖는지는, 제15조라는 무효 근거 조문이 빠진 상태에서 따로 따져야 하는 문제라 단정하기 어렵습니다.

표에서 보듯 무효 판단은 어느 조문에 어긋나는가와 그 조문이 이 임대차에 적용되는가를 두 번 거쳐야 합니다. 임대인은 이 두 질문을 통과하지 못하는 조항을 집행의 근거로 삼는 일을 신중히 해야 하고, 임차인은 두 질문을 모두 통과하는 조항이어야 강행규정 위반을 주장할 실익이 생긴다는 점을 기억해야 합니다. 그리고 두 질문을 통과했다고 해서 곧바로 조서에서 그 조항이 지워지는 것은 아니라는 점은 앞에서 본 화해조서의 효력에 관한 판례 취지와 같습니다.

준재심의 문언은 어떤 조서를 대상으로 하나?

이미 성립한 조서의 효력 자체를 없애는 길로 거론되는 대표적인 절차가 준재심입니다. 민사소송법 제461조는 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다고 정합니다.

문언을 그대로 읽으면 준재심의 대상은 제220조의 조서입니다. 앞에서 본 것처럼 제220조는 변론조서·변론준비기일조서에 적은 화해 등에 관한 조문이므로, 제소전화해조서는 문언에 직접 적혀 있지 않습니다. 그런데도 제소전화해조서가 준재심의 대상이 된다는 점은 대법원 판결의 취지로 받아들여지고 있습니다. 즉 제소전화해조서에 대한 준재심은 조문에 바로 쓰인 길이라기보다 판례가 넓혀 둔 길이라고 이해하는 것이 정확합니다.

준재심을 제기하려면 제451조 제1항의 사유가 있어야 합니다. 제1항은 1호부터 11호까지 사유를 열거하는데, 예를 들어 3호는 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때를 들고, 다만 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다고 정합니다. 제소전화해에서 대리인에게 화해에 관한 권한이 제대로 주어졌는지가 이 사유와 맞닿는 대표적인 지점입니다.

제1항 단서와 제2항도 함께 보아야 합니다. 단서에 따라 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심을 제기할 수 없습니다. 제2항에 따라 제1항 제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있습니다. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건의 위조·변조(6호)나 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때(11호)처럼 판결을 전제로 짜인 사유가 화해조서에 그대로 들어맞는지는 단정하기 어렵습니다.

여기서 놓치기 쉬운 점은, 제451조 제1항의 목록에 조서의 내용이 강행규정에 어긋난다는 항목은 따로 없다는 것입니다. 조항 내용이 임차인에게 불리하다는 사정만으로는 준재심 사유를 갖추었다고 말하기 어렵고, 목록에 열거된 사유가 따로 있어야 합니다. 무효 소지 조항이 섞여 있는 조서를 준재심으로 쉽게 뒤집을 수 있다고 기대하기 어려운 이유가 여기에 있습니다. 또 준재심에는 재심 기간에 관한 조문까지 포함된 제451조 내지 제460조가 준하여 적용되는 구조이므로, 사유를 알게 되었다면 시간을 끌지 않는 것이 좋습니다.

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   조서의 문구부터 확인

   조서 정본에서 화해조항을 한 줄씩 읽고, 불리하거나 애매하다고 느끼는 조항을 표시합니다.

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   어긋나는 조문과 적용 범위 확인

   상가법 제15조인지 민법 제652조인지, 환산보증금 기준 초과로 상가법 제15조가 빠지는지 확인합니다.

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   다툼의 성격 구분

   성립 당시의 절차적 흠이라면 제451조 제1항 사유를, 성립 뒤 생긴 사정이라면 청구에 관한 이의를 검토합니다.

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   새 합의로 정리할 여지 검토

   갱신이나 재계약 시점이 다가온다면 다툼보다 조항을 다시 설계하는 쪽이 비용과 시간을 줄이는 경우가 많습니다.

조서가 성립한 뒤에 생긴 사정은 어떻게 다투나

준재심이 조서 자체의 흠을 다투는 길이라면, 청구에 관한 이의의 소는 조서에 적힌 청구권이 그 뒤에 달라졌다는 사정을 다투는 길입니다. 민사집행법 제44조 제1항은 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다고 정하고, 제2항은 그 이의의 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다고 정합니다. 화해조서에는 이 조문이 제57조의 준용 구조를 거쳐 적용됩니다.

예를 들어 조서가 성립한 뒤 밀린 차임을 모두 갚았거나, 양쪽이 새로 합의해 명도 기한을 늦춘 경우처럼 조서가 만들어진 다음에 생긴 사정이 청구이의의 이유로 거론됩니다. 다만 판결은 변론종결이라는 기준점이 분명한 반면 화해조서에는 그런 변론이 없으므로, 어느 시점 이후의 사유를 이의 이유로 볼지는 판례로 정리되는 영역이라 단정하기 어렵습니다. 또 제44조 제3항은 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다고 정하므로, 다툴 사유를 나눠 여러 번 내는 방식은 피해야 합니다.

반대로 조서 성립 전부터 있던 사정, 예컨대 처음부터 강행규정에 어긋나는 문구였다는 사정은 성립 뒤에 생긴 사유라고 보기 어려워 청구이의의 이유로 삼기 쉽지 않을 수 있습니다. 그래서 임차인은 문제의 성격을 먼저 구분해야 합니다. 성립 당시의 흠인지, 성립 뒤의 변화인지에 따라 검토할 절차가 달라지고, 하나의 절차로 모든 문제를 해결하려 하면 시간만 잃기 쉽습니다.

임대인 입장에서는 이 구조를 반대로 읽어야 합니다. 조서 성립 뒤 임차인과 따로 맺은 약속, 받은 돈, 늦춰 준 기한은 모두 청구이의의 근거로 쓰일 수 있으므로, 성립 뒤의 합의는 날짜와 내용이 남는 문서로 정리해 두는 것이 좋습니다. 조서를 고정된 문서로만 보고 그 뒤의 거래를 느슨하게 처리하면, 집행 단계에서 예상하지 못한 다툼을 만나게 됩니다.

임대인과 임차인이 각자 볼 점검표

지금까지의 내용을 실제로 써먹을 수 있게 점검표로 바꾸었습니다. 같은 조서를 놓고도 임대인과 임차인이 확인해야 할 지점은 다릅니다. 임대인은 집행의 근거가 되는 조항이 흔들리지 않는지를, 임차인은 다툴 수 있는 조항과 절차가 무엇인지를 먼저 봐야 합니다. 그리고 양쪽 모두에게 공통으로 필요한 정리가 있습니다.

점검표를 채우다 보면 대부분의 문제는 결국 문구를 어떻게 다시 쓰느냐로 모입니다. 임대인이 문제 조항을 고집하면 임차인은 다툴 길을 찾게 되고, 임차인이 조서 전체를 부정하면 임대인은 집행을 서두르게 됩니다. 어느 쪽이든 관계가 틀어지고 비용이 늘어나는 방향입니다.

특히 임대인은 화해조서의 효력이 유지된다는 판례 취지를, 문제 조항까지 안심하고 써도 된다는 뜻으로 받아들이면 안 됩니다. 효력이 유지된다는 것과 그 조항을 근거로 한 주장이 다툼 없이 관철된다는 것은 다른 이야기입니다. 임차인 역시 강행규정의 보호를 받을 수 있다는 것과 조서를 무시해도 된다는 것은 전혀 다른 이야기라는 점을 기억해야 합니다.

점검 결과 문제 조항이 집행의 핵심과 무관하다면, 그 조항은 갱신 때 정리하고 핵심 조항은 그대로 유지하는 방식도 생각할 수 있습니다. 반대로 문제 조항이 명도나 차임 같은 핵심과 얽혀 있다면, 다툼이 생기기 전에 새로운 합의로 구조를 바로잡는 것이 양쪽 모두의 불확실성을 줄이는 방법입니다.

성립 전 설계 단계에서 보정하는 것이 양쪽을 지키는 이유

지금까지 본 것처럼 이미 성립한 조서에 섞인 무효 소지 조항은 쉽게 사라지지도, 다툼 없이 집행되지도 않는 애매한 상태로 남습니다. 임대인은 그 조항을 믿고 계획을 세우기 어렵고, 임차인은 그 조항 때문에 불안을 안고 영업하게 됩니다. 어느 쪽에게도 좋은 상태가 아닙니다.

반대로 신청 단계에서 강행규정과 부딪칠 소지가 있는 문구를 걸러내면 이런 애매함이 처음부터 생기지 않습니다. 강행규정에 어긋날 소지가 있는 조항은 법원의 보정명령 사유가 될 수 있으므로, 이 단계에서 문구를 고치면 조서에는 다툼의 여지가 적은 조항이 남습니다. 문제 조항을 억지로 넣었다가 보정으로 진행이 늘어지는 것보다, 처음부터 균형 잡힌 조항으로 설계하는 편이 진행도 매끄럽습니다.

법도는 제소전화해 3,600건 이상을 직접 성립시키며 15년 동안 집행되는 문구와 다툼을 부르는 문구를 구분해 왔습니다. 명도 기한, 차임 지급, 원상회복처럼 집행의 핵심이 되는 조항은 날짜와 범위를 분명하게 특정하고, 강행규정과 부딪칠 소지가 있는 내용은 넣지 않거나 법이 허용하는 범위로 다시 씁니다. 임차인의 동의가 있어야 성립하는 제도에서 양쪽을 지키는 균형 조서는 바로 이 설계에서 출발합니다.

이미 조서를 받아 두었다면 갱신이나 재계약 시점이 다시 설계할 수 있는 가장 좋은 기회입니다. 기존 조서의 어느 조항이 문제 소지가 있는지 확인하고, 새 계약 조건에 맞춰 조항을 정리한 새 조서를 받는 방식으로 불확실성을 줄일 수 있습니다. 기존 조서를 들고 02-591-2334로 연락 주시면 어느 조항부터 손봐야 할지 함께 짚어 드립니다.

자주 묻는 질문