상가 임대차 위약벌, 왜 '위약금'이라는 단어만으로는 부족할까?

상가 임대차계약서를 보면 "계약을 위반한 당사자는 상대방에게 위약금을 지급한다"는 문장이 거의 빠지지 않고 등장합니다. 이 문장을 쓰는 사람은 대개 '약속을 어기면 벌처럼 내는 돈'이라는 뜻으로 적습니다. 그런데 법은 이 단어를 그렇게 읽지 않습니다. 민법 제398조 제4항은 "위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다"고 정하고 있습니다. 성격을 따로 밝히지 않은 위약금은 우선 '앞으로 생길 손해의 크기를 미리 정해 둔 금액'으로 읽힌다는 뜻입니다.

상가 임대차 위약벌이라는 말은 이 추정의 반대편에 서 있는 개념입니다. 위약벌은 손해를 메우기 위한 돈이 아니라 위반 자체에 대한 제재로 약정한 돈이라는 것이 일반적인 설명이고, 그래서 실제 손해는 별도로 청구할 수 있도록 설계하는 경우가 많습니다. 다만 어떤 약정이 위약벌로 인정되는지는 문구와 계약 경위, 금액의 크기 같은 사정을 함께 보고 판단하는 판례 영역입니다. 조항 이름에 '위약벌'이라고 붙였다는 사실만으로 곧바로 그렇게 인정된다고 단정할 수는 없습니다.

이 차이는 제소전화해에서 한층 무겁게 작용합니다. 제소전화해가 성립하면 작성되는 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지며, 민사집행법 제56조 제5호가 정한 집행권원이 됩니다. 한 번 성립한 조서는 그 문구 그대로 이후 집행과 다툼의 기준이 되기 때문에, 계약서 단계에서 애매하게 남겨 둔 한 줄이 조서로 옮겨지면 나중에 '그건 원래 벌로 정한 돈이었다'는 설명을 덧붙이기가 어렵습니다.

그래서 이 글은 위약금 조항을 넣을지 말지를 묻지 않습니다. 넣는다면 손해배상액의 예정으로 쓸지 위약벌로 쓸지, 그 선택이 금액 감액과 실손해 청구, 집행 단계에서 어떤 차이를 만드는지를 순서대로 정리합니다. 제소전화해는 임차인이 동의하지 않으면 성립하지 않는 제도이므로, 임대인뿐 아니라 서명하는 임차인이 확인해야 할 지점도 함께 짚겠습니다.

민법 제398조 다섯 개 항, 화해조서 문구 기준으로 다시 읽기

민법 제398조는 '배상액의 예정'이라는 제목 아래 다섯 개 항으로 이루어져 있고, 각 항이 화해조서 문구를 설계할 때 맡는 역할이 서로 다릅니다. 아래 표는 각 항의 내용을 원문에 맞춰 옮기고, 상가 임대차 조항을 쓸 때 무엇을 점검해야 하는지를 옆에 붙인 것입니다.

표에서 가장 먼저 볼 곳은 제4항입니다. '추정'은 반대 사정이 드러나면 뒤집힐 수 있는 결론이라는 뜻이지만, 뒤집으려는 쪽이 그런 사정을 주장하고 입증해야 한다는 의미이기도 합니다. 조서 문구 안에 위약벌이라는 성격과 그렇게 정한 이유가 함께 적혀 있다면 그 문구 자체가 당사자의 의사를 보여 주는 첫 번째 자료가 됩니다. 물론 문구만으로 결론이 정해지는 것은 아니어서, 금액의 크기나 계약 경위 같은 다른 사정도 함께 고려될 수 있습니다.

제2항은 손해배상액의 예정에 붙어 있는 안전장치입니다. 법원은 예정액이 부당히 과다하다고 보면 적당히 감액할 수 있습니다. 감액 여부와 폭은 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 예정하게 된 경위, 실제 손해와의 차이 같은 여러 사정을 함께 본다는 취지로 알려져 있지만, 구체 사건에서 얼마가 줄어들지 미리 계산할 수 있는 공식은 없습니다. 그래서 임대인은 금액이 어떤 손해를 상정해 정해졌는지를 산식으로 남겨 두는 것이 좋고, 임차인은 그 산식이 실제 예상 손해와 동떨어져 있지 않은지 서명 전에 확인하는 것이 좋습니다.

제3항은 임대인에게 특히 중요한 항입니다. 위약금 조항이 있다고 해서 차임 청구나 계약 해지가 그 안으로 흡수되는 것이 아닙니다. 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니하므로, 밀린 차임의 지급 조항, 상가건물 임대차보호법 제10조의8에 따라 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때의 해지 조항, 명도 조항은 위약금 조항과 별개로 각각 서 있어야 합니다. 민법 제551조도 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 정하고 있어, 해지와 손해 문제는 따로 정리하는 것이 기본 구조입니다.

제5항은 자주 놓치는 항입니다. 금전 대신 '위약 시 임차인이 설치한 시설은 임대인에게 귀속한다'처럼 물건으로 손해를 메우기로 한 약정에도 제1항부터 제4항까지가 준용됩니다. 이런 약정은 감액 문제와 별개로 임차인의 부속물매수청구권(민법 제646조) 같은 임대차 강행규정과 부딪칠 여지가 있어, 뒤의 강행규정 섹션에서 다시 살펴보겠습니다.

위약벌과 손해배상액의 예정, 무엇이 다른가?

두 개념은 모두 '위반하면 미리 정한 돈을 낸다'는 겉모습이 같아서 계약서만 보고는 구분하기 어렵습니다. 손해배상액의 예정은 장래에 생길 손해의 크기를 미리 합의해 손해 증명을 둘러싼 다툼을 줄이려는 장치이고, 위약벌은 약속을 지키도록 압박하기 위해 정한 제재금이라는 것이 일반적인 설명입니다.

이 비교에서 임대인이 기억할 점은 위약벌을 '받는 쪽에 무조건 유리한 조항'으로만 보면 안 된다는 것입니다. 위약벌로 인정되면 실손해를 별도로 청구할 길이 열릴 수 있지만, 그 실손해는 민법 제390조에 따른 채무불이행 손해배상으로 따로 입증해야 합니다. 배상 범위도 제393조에 따라 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 생깁니다. 즉 위약벌은 입증 부담을 없애 주는 장치라기보다, 입증이 필요한 실손해 청구의 길을 막지 않도록 열어 두는 장치에 가깝습니다.

임차인 쪽에서는 위약벌이라는 단어가 적힌 조항을 한층 신중하게 읽어야 합니다. 손해배상액의 예정이라면 부당히 과다할 때 감액을 구할 수 있는 제2항이 있지만, 위약벌에도 같은 감액이 적용되는지는 판례가 사안마다 판단해 온 영역이어서 장담하기 어렵습니다. 판례는 대체로 위약벌에는 감액 조문을 그대로 끌어오지 않고, 지나치게 무거운 부분을 민법 제103조, 곧 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다는 조문의 문제로 다루는 흐름이라고 알려져 있습니다. 다만 어떤 금액이 그 선을 넘는지는 사건마다 달라 단정할 수 없습니다.

결국 두 개념의 차이는 '이름'보다 '구조'에서 드러납니다. 금액이 어떤 손해를 상정해 산정되었는지, 실손해를 별도로 청구할 수 있다고 적었는지, 어떤 위반 사유에 붙는 돈인지가 함께 적혀 있어야 법원도 당사자의 의사를 읽어 낼 수 있습니다. 이름은 위약벌인데 금액이 예상 손해와 정확히 맞춰져 있고 실손해 청구 조항도 없다면, 그 조항을 손해배상액의 예정으로 볼 여지도 생깁니다.

같은 명도 지연 사건, 문구 세 가지로 갈리는 결과

상가 임대차가 끝났는데 임차인이 화해조서에서 약정한 날까지 점포를 비워 주지 않아, 임대인이 새 임차인과 합의해 둔 입점 일정을 미루게 된 상황을 가정해 보겠습니다. 조서에는 명도 기한과 함께 '기한까지 인도하지 않으면 일정 금액을 지급한다'는 조항이 들어 있습니다. 금액 자체는 같다고 두고, 조항에 적힌 성격 표시만 바꿔 세 가지로 나눠 보았습니다. 단순화한 설명용 예시이며, 실제 결론은 계약 경위와 금액, 손해의 내용에 따라 달라질 수 있습니다.

1. A

   "위약금으로 지급한다"만 적은 경우

   성격 표시가 없으므로 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정됩니다. 임대인은 손해액을 따로 입증하지 않아도 되는 대신, 입점 지연으로 생긴 손해가 이 금액보다 크더라도 초과분을 청구하기 어려울 수 있습니다. 임차인은 금액이 부당히 과다하다며 제2항의 감액을 다툴 여지가 있습니다.

2. B

   "손해배상액의 예정으로서 지급한다"고 적은 경우

   결과는 A와 비슷하지만 다툼의 출발점이 분명합니다. 추정이 아니라 당사자가 예정으로 합의했다는 것이 문구에 드러나 있으므로, 나중에 위약벌이었다고 주장하기는 어렵고 감액 다툼이 핵심 쟁점이 됩니다. 금액 산식이 함께 적혀 있으면 감액을 심리할 때 금액의 합리성을 설명하는 자료가 됩니다.

3. C

   "위약벌로서 지급하며, 별도로 실손해를 청구할 수 있다"고 적은 경우

   위약벌로 인정되면 임대인은 이 금액과 별도로 실손해를 청구할 길이 열릴 수 있습니다. 다만 실손해는 따로 입증해야 하고, 위약벌로 인정되는지와 금액이 지나치게 무거운지는 여전히 다퉈질 수 있습니다. 임차인에게는 위약벌과 실손해를 함께 부담할 가능성이 생기는 구조입니다.

세 문구의 차이는 임대인에게만 의미가 있는 것이 아닙니다. 임차인 입장에서 A는 감액을 다툴 여지가 비교적 넓은 구조이고, B는 감액 다툼이 중심이 되는 구조이며, C는 위약벌 금액과 실손해를 함께 부담할 수 있는 구조입니다. 같은 금액이라도 서명하는 사람이 지는 위험의 크기가 다르기 때문에, 균형 잡힌 조서를 만들려면 양쪽 모두 이 차이를 이해하고 합의하는 것이 출발점입니다.

화해조서로 이 조항을 실현하는 단계도 함께 생각해야 합니다. 화해조서는 민사집행법 제56조 제5호의 집행권원이고, 같은 법 제57조가 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용하는 구조로 집행됩니다. '기한까지 인도하지 않으면'처럼 어떤 사실에 걸린 금전 조항이 채권자가 그 성취를 증명해야 하는 조건으로 해석된다면, 제57조로 준용되는 제30조 제2항에 따라 이를 증명하는 서류를 제출해야 집행문이 나올 수 있습니다. 조건에 해당하는지, 어떤 서류가 필요한지는 문구에 따라 달라지므로 단정할 수 없지만, 사유를 객관적으로 확인할 수 있는 사실로 적어 두면 집행 단계의 부담이 줄어듭니다.

문구 C처럼 실손해를 별도로 청구하도록 적은 경우에는 한 가지를 더 고려해야 합니다. 위약벌 금액은 조서에 특정되어 있지만, 실손해는 조서 작성 당시 액수가 정해져 있지 않으므로 그 부분만큼은 조서만으로 곧바로 집행하기 어렵고 별도의 판단 절차가 필요해질 수 있습니다. 그래서 실손해 청구를 열어 둘 때에도 어떤 항목의 손해를 염두에 두는지, 위약벌 금액을 실손해에서 공제할지 여부를 미리 적어 두면 이후의 다툼을 좁힐 수 있습니다. 상가 임대차 위약벌 조항은 성립 단계의 문구뿐 아니라 집행 단계의 흐름까지 그려 보고 쓰는 것이 좋습니다.

상가 임대차 위약금 조항에 닿는 강행규정 세 가지

위약금 조항은 기본적으로 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 영역이지만, 임대차에는 임차인을 보호하는 강행규정이 겹쳐 있습니다. 여기서 주의할 점은 강행규정이 위약금 액수를 직접 정해 주는 조문이 아니라는 것입니다. 위약금 조항이 강행규정이 보장하는 권리를 우회하거나 사실상 빼앗는 수단이 될 때 문제가 됩니다.

첫째 카드의 상가법 제15조는 적용 범위부터 확인해야 합니다. 상가건물 임대차보호법 제2조 제3항은 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에도 제3조, 제10조 제1항·제2항·제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의9까지, 제11조의2와 제19조는 적용한다고 정하는데, 제15조는 이 열거에 들어 있지 않습니다. 그래서 환산보증금을 넘는 상가에서는 상가법 제15조를 근거로 위약금 조항의 효력을 다투기 어렵고, 민법 제652조나 민법의 일반 원칙을 따로 살펴야 합니다.

둘째 카드의 민법 제652조는 열거된 조문에 위반하는 약정만을 대상으로 합니다. 일부멸실 시 차임 감액 청구(제627조)를 막거나, 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건에 대한 부속물매수청구권(제646조)을 위약 조항으로 사실상 포기시키는 구조라면 문제가 될 수 있습니다. 하지만 제652조는 열거 조문과 관계없는 일반적인 위약금 약정까지 모두 무효로 만드는 조문은 아니므로, 위약금 액수가 크다는 사정만으로 곧바로 제652조가 적용된다고 보기는 어렵습니다.

이런 강행규정 위반 소지가 있는 조항이 제소전화해 신청서에 들어 있으면 법원의 보정명령 사유가 될 수 있습니다. 보정을 거치면 일정이 늘어지고 조항을 다시 협의해야 하므로, 신청 전에 미리 걸러 두는 편이 양쪽 모두에게 이익입니다. 한편 이미 조서가 성립한 뒤에 그 위약금 조항의 효력이나 감액을 다툴 수 있는지, 어떤 절차로 다툴 수 있는지는 판례가 다루는 영역이어서 단정하기 어렵습니다. 그래서 성립 전 설계 단계가 사실상 가장 확실한 점검 시점이 됩니다.

임대인·임차인이 자주 하는 말, 조문으로 판정하기

상담 현장에서 위약금 조항을 두고 오가는 말에는 반은 맞고 반은 틀린 이해가 섞여 있는 경우가 많습니다. 아래는 상가 임대차 위약벌과 관련해 임대인과 임차인이 흔히 하는 말을 조문에 비춰 정리한 것입니다.

밀린 차임과 위약금의 관계도 정리해 둘 필요가 있습니다. 밀린 차임 자체에 붙는 지연손해금은 금전채무불이행의 손해배상으로서 민법 제397조 제1항에 따라 법정이율에 의하되, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의합니다. 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 민법상 법정이율은 연 5%입니다(제379조). 위약금 조항과 지연손해금 조항이 같은 손해를 이중으로 겨냥하는 것처럼 보이면 해석 다툼이 생길 수 있으므로, 각 조항이 무엇을 대상으로 하는지 나눠 적는 것이 좋습니다.

화해조서 위약금 조항 설계 체크리스트, 산식·사유·실손해

앞의 내용을 조서 문구로 옮길 때는 순서가 중요합니다. 성격을 먼저 정하고, 그 성격에 맞는 금액 산식과 발생 사유를 적은 뒤, 실손해와의 관계를 정하고, 마지막으로 강행규정과 대조하는 흐름입니다.

1. 1

   성격을 한 단어로 밝힌다

   손해배상액의 예정인지 위약벌인지 조항 안에 명시합니다. 위약벌로 정한다면 손해 보전과 별개의 제재라는 취지를 짧게 덧붙여, 제398조 제4항의 추정과 다른 의사였음을 문구로 남깁니다.

2. 2

   금액은 산식으로 적는다

   근거 없는 고정액보다 월 차임, 지연 일수처럼 나중에 확인할 수 있는 기준에 연결한 산식이 감액 다툼에서 설명하기 쉽습니다. 구체적인 배수와 금액은 사안별로 정하되, 왜 그 기준을 택했는지 설명할 수 있어야 합니다.

3. 3

   발생 사유를 사실로 특정한다

   어떤 채무불이행에 붙는 돈인지, 예를 들어 명도 기한 도과나 원상복구 미이행처럼 객관적으로 확인할 수 있는 사실로 적습니다. 사유가 흐리면 집행문 단계에서 무엇을 증명해야 하는지도 흐려집니다.

4. 4

   실손해와의 관계를 정한다

   위약금과 별도로 실손해를 청구할 수 있는지, 청구한다면 위약금을 공제하는지를 명시합니다. 보증금에서 공제하는 방식을 함께 쓴다면 차임, 지연손해금, 위약금의 공제 순서도 적어 둡니다.

5. 5

   강행규정과 균형을 대조한다

   상가법 제15조(환산보증금 이하 상가), 민법 제652조 열거 조문과 충돌하지 않는지 확인하고, 임대인 쪽 의무 위반에 대응하는 조항도 함께 두어 조서가 한쪽으로 기울지 않게 합니다.

아래는 위 다섯 단계를 반영해 위약벌로 설계할 때의 문구 구조를 보여 주는 예시입니다. 실제 조항은 계약 내용과 당사자의 합의에 따라 달라져야 하며, 괄호 안은 사안별로 채울 자리입니다.

예시의 제3항은 민법 제398조 제3항의 구조를 조서 안에 다시 확인해 두는 문장입니다. 법률이 이미 정한 내용이라도 조서에 함께 적어 두면, 위약벌 조항이 다른 조항을 대신한다는 오해를 양쪽 모두 줄일 수 있습니다. 반대로 임차인 쪽에서는 제2항의 공제 여부 자리가 비어 있는지, 산식이 실제 예상 손해와 동떨어져 있지 않은지를 서명 전에 확인하는 것이 좋습니다.

균형의 관점도 빼놓을 수 없습니다. 위약금 조항이 임차인의 위반에만 붙어 있으면, 임대인이 보증금 반환을 지체하거나 약정한 의무를 이행하지 않았을 때 임차인이 기댈 조항이 없습니다. 임대인 쪽 의무 위반에 대응하는 조항을 함께 두면 조서가 한쪽으로 기울었다는 다툼을 줄일 수 있고, 임차인도 조서 전체를 공정한 합의로 받아들이기 쉬워집니다.

상가 임대차 위약벌 자주 묻는 질문